I. La legislaci\u00f3n proyectada y actual en la materia – II. Doctrina publicista y doctrina privatista – III. la cuesti\u00f3n en la Provincia de Santa Fe – IV. Relaci\u00f3n con la normativa constitucional santafesina \u2013 V. Conclusiones.<\/p>\n\n\n\n
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I. La legislaci\u00f3n proyectada y actual en la materia<\/strong><\/p>\n\n\n\n La responsabilidad del Estado hab\u00eda sido prevista en los art\u00edculos 1764 a 1766 del Anteproyecto de C\u00f3digo Civil y Comercial Unificado de 2012. Sin embargo, al dictarse la versi\u00f3n definitiva del C\u00f3digo, esos art\u00edculos fueron sustituidos por el Poder Ejecutivo, que cambi\u00f3 totalmente el sentido de la legislaci\u00f3n y remiti\u00f3 la materia al derecho administrativo.<\/p>\n\n\n\n Tanto el art\u00edculo 1764 del C\u00f3digo actual como el art\u00edculo 1 de la Ley de Responsabilidad del Estado establecen que las disposiciones del C\u00f3digo Civil y Comercial[1]<\/sup><\/a> son inaplicables a la responsabilidad estatal de manera directa o subsidiaria. Adem\u00e1s, el C\u00f3digo vigente remite a los principios y normas del derecho p\u00fablico para decidir los casos que se presenten (art\u00edculo 1765), extendiendo la soluci\u00f3n a los supuestos en que sean responsables los funcionarios p\u00fablicos (1766).<\/p>\n\n\n\n Un aspecto importante es que la Ley de Responsabilidad del Estado solamente es aplicable en el \u00e1mbito nacional, aunque se invita a adherir a las provincias (art\u00edculo 11).<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n II. Doctrina publicista y doctrina privatista<\/strong><\/p>\n\n\n\n La responsabilidad del Estado se puede dar tanto en el \u00e1mbito contractual como en el extracontractual[2]<\/sup><\/a> y en su an\u00e1lisis ingresan principios del derecho p\u00fablico y del derecho privado. Frente a esta situaci\u00f3n, se advierten dos tendencias doctrinarias:<\/p>\n\n\n\n 1. Postura iuspublicista: Entiende que la responsabilidad estatal se rige por principios distintos a los que se dan en el \u00e1mbito civil[3]<\/sup><\/a> y debe ser regulada en el \u00e1mbito del derecho p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n Lo explica con claridad Cassagne al decir que \u201c\u2026mientras en el derecho civil la responsabilidad mira fundamentalmente el lado de la v\u00edctima que sufre da\u00f1os injustos y la consecuente restituci\u00f3n conforme a criterios pertenecientes a la justicia conmutativa, el derecho p\u00fablico (constitucional y administrativo) tiene en cuenta los intereses de la v\u00edctima, armoniz\u00e1ndolos con los del Estado y los ciudadanos, es decir, atiende a las relaciones entre el individuo que padece el perjuicio y la comunidad\u201d[4]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n Estos autores toman como fundamento la sentencia de la Corte en el caso \u201cBarreto\u201d, que consider\u00f3 a la responsabilidad del Estado como propia del derecho administrativo y, por ello, una facultad no delegada por las provincias[5]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n El fallo sostuvo que la seguridad p\u00fablica estaba regida por la normativa de derecho p\u00fablico y deb\u00eda recurrirse a ella (considerando 10)[6]<\/sup><\/a>, pero tambi\u00e9n destac\u00f3 que ello no implicaba descartar la normativa del derecho civil \u2014invocando, justamente, la responsabilidad y el resarcimiento de da\u00f1os\u2014 porque son principios generales del derecho, m\u00e1s all\u00e1 de estar contenidos en el ordenamiento civil (considerando 12)[7]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n 2. Doctrina iusprivatista: Sus expositores no coinciden con las teor\u00edas que distinguen entre la responsabilidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica y la que corresponde a los particulares. Entienden que no hay motivos para realizar una diferenciaci\u00f3n y refutan las principales objeciones expuestas por la doctrina que los diferencia. V\u00e1zquez Ferreyra[8]<\/sup><\/a> expone los siguientes fundamentos: a) las reglas elaboradas por el derecho p\u00fablico no siempre difieren de las de derecho privado; b) no hay opini\u00f3n pac\u00edfica respecto de la inaplicabilidad de los principios del derecho privado a los supuestos de responsabilidad del Estado; y c) la denominaci\u00f3n \u201cresponsabilidad civil\u201d tambi\u00e9n es criticada por la doctrina civilista.<\/p>\n\n\n\n Por estos motivos, entiende que la responsabilidad extracontractual del Estado se enmarca dentro de la teor\u00eda general de la reparaci\u00f3n, mientras que en el terreno contractual es aplicable la teor\u00eda general de los contratos administrativos, sin perjuicio de la supletoriedad de las normas del derecho com\u00fan[9]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n En el mismo sentido, Bueres, en uno de sus votos, explic\u00f3 que la responsabilidad estatal, a pesar de sus matices propios, ingresa en la teor\u00eda unitaria del deber de responder, que es com\u00fan tanto al derecho p\u00fablico como al derecho privado[10]<\/sup><\/a>. Mosset Iturraspe, al comentar ese fallo afirm\u00f3: \u201c\u2026 si rechazamos la responsabilidad del derecho p\u00fablico como algo distinto de la del derecho de da\u00f1os, es: a) en muy buena medida porque no creemos que las diferencias que se anotan tengan suficiente entidad \u2014son m\u00e1s propias de una responsabilidad de las personas jur\u00eddicas que otra cosa\u2014; y b) porque tememos, con serios fundamentos, que se quiera dar al Estado un tratamiento m\u00e1s considerado que el que reciben los particulares responsables, en especial limitando los rubros a indemnizar\u201d[11]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n La problem\u00e1tica estaba relacionada con la \u201cdoble personalidad\u201d que se le atribu\u00eda al Estado, como \u201cpoder p\u00fablico\u201d y como \u201cpersona jur\u00eddica\u201d. Actualmente se entiende que no son distintas y no debe confundirse su personalidad (que es \u00fanica) con su doble capacidad (mediante la cual puede actuar tanto en el campo del derecho p\u00fablico como en el \u00e1mbito privado)[12]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n Coincidimos con estos autores. No deben existir diferencias entre la responsabilidad que les cabe a los particulares y la que le corresponde al Estado, m\u00e1s all\u00e1 de las que devienen l\u00f3gicas en virtud de las distintas circunstancias que se presentan.<\/p>\n\n\n\n Obviamente, la responsabilidad del Estado tiene ciertas particularidades: el sujeto pasivo tiene como fin el bien com\u00fan de los individuos, actuando en favor de toda la comunidad, y, a su vez, no puede evitar todos los da\u00f1os que sufren los ciudadanos (por ejemplo, le es imposible prevenir cada uno de los delitos que suceden)[13]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n La realidad es que cada \u00e1mbito de la responsabilidad tiene sus propias caracter\u00edsticas. Por ejemplo: a) en el derecho del consumidor se requiere m\u00e1s informaci\u00f3n y cuidados por parte del proveedor, por ser la parte m\u00e1s fuerte de la relaci\u00f3n y la que cuenta con mayores recursos t\u00e9cnicos y conocimiento; b) en el derecho ambiental se procura recomponer el ambiente y el juez tiene m\u00e1s facultades; c) en la responsabilidad m\u00e9dica se tiene en cuenta que el riesgo viene impuesto por el propio paciente; d) en la responsabilidad de los medios de comunicaci\u00f3n se valora la libertad de prensa; etc.<\/p>\n\n\n\n Por estas razones, si bien consideramos que debe responder al igual que otros sujetos, reconocemos que se van a valorar las circunstancias de un modo distinto.<\/p>\n\n\n\n Por un lado, el Estado no puede evitar todos los da\u00f1os, por lo que deben tenerse en cuenta sus posibilidades reales de actuar (no deber\u00eda responder ante cualquier delito pero s\u00ed, por ejemplo, cuando existi\u00f3 una falta de servicio concreta por parte de los agentes de polic\u00eda). En cambio, desde otro punto de vista, tambi\u00e9n es cierto que la previsibilidad de las consecuencias es m\u00e1s acentuada, porque tiene un mayor deber de actuar con cuidado y pleno conocimiento de las cosas[14]<\/sup><\/a>, (deber\u00eda valorarse de tal modo al no advertir un error en los registros, permitir que se realice una obra sobre un terreno que no se encuentra apto, etc.).<\/p>\n\n\n\n Ello sin perjuicio de que la responsabilidad estatal sea objetiva y de la utilizaci\u00f3n de la teor\u00eda del \u00f3rgano. La previsibilidad igualmente se vuelve indispensable frente a supuestos de responsabilidad objetiva, para valorar la eximici\u00f3n frente al caso fortuito, el hecho del tercero \u2014que se asimila\u2014 y aquellos supuestos en los cuales el hecho de la v\u00edctima debe reunir las mismas caracter\u00edsticas[15]<\/sup><\/a>. Por otra parte, existe tambi\u00e9n una culpa por parte de los funcionarios que act\u00faan.<\/p>\n\n\n\n A pesar de las circunstancias particulares que pueden darse en cada \u00e1mbito, entendemos que no debe otorgarse un tratamiento distinto a un sujeto pasivo \u2014en este caso, el Estado\u2014 por las caracter\u00edsticas que reviste[16]<\/sup><\/a>. Ser\u00eda retornar a la responsabilidad que ten\u00eda en miras al da\u00f1ador y no a la v\u00edctima. Pretender que el Estado, por su condici\u00f3n de tal, pase a ocupar el centro de la escena en los casos en que est\u00e9 comprometida su responsabilidad implicar\u00eda un retroceso.<\/p>\n\n\n\n Aquella noci\u00f3n olvida que el centro del ordenamiento jur\u00eddico es la persona. As\u00ed lo ha sostenido \u2014en t\u00e9rminos generales\u2014 la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n forma reiterada[17]<\/sup><\/a> y ha sido reconocido en los Fundamentos el Anteproyecto de C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n. Al analizar esta cuesti\u00f3n, Can\u00e7ado Trinidade \u2014exjuez de la Corte Internacional de Justicia\u2014 explica que el hombre tambi\u00e9n es el centro en el \u00e1mbito internacional[18]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n \u00a0Pizarro critica la posibilidad de que la responsabilidad del Estado sea regulada por las provincias y defiende su inclusi\u00f3n en el C\u00f3digo Civil y Comercial. Explica que bajo la defensa del federalismo se estar\u00eda construyendo un \u201cpolisistema\u201d de responsabilidad, donde cada provincia tendr\u00eda amplitud y discrecionalidad para modularla de acuerdo con sus intereses estatales. Seg\u00fan el autor, las normas locales s\u00f3lo podr\u00edan tener importancia para brindar par\u00e1metros normativos a fin de determinar si existe o no falta de servicio o si la actuaci\u00f3n del Estado puede resultar leg\u00edtima. No podr\u00eda regular aspectos b\u00e1sicos de la reparaci\u00f3n por da\u00f1os[19]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n 3. Nuestra postura: No consideramos indispensable \u2014aunque s\u00ed preferible\u2014 que se encuentre regulada en el derecho privado. No vemos obst\u00e1culo en que sea regulada por el derecho p\u00fablico[20]<\/sup><\/a>, siempre y cuando solamente se contemplen aspectos publicistas[21]<\/sup><\/a> (no podr\u00eda, por ejemplo, contemplar el riesgo creado) y no se vulneren los principios b\u00e1sicos de la responsabilidad civil. Si la normativa se encarga de precisarlos, no habr\u00eda ning\u00fan problema. Lamentablemente, se ha dedicado a limitar injustamente la reparaci\u00f3n (como sucede con el da\u00f1o futuro o el lucro cesante en la responsabilidad por actos l\u00edcitos) o imponer exigencias adicionales (como la omisi\u00f3n formal para la configuraci\u00f3n de la falta de servicio o la relaci\u00f3n de causalidad directa, inmediata y exclusiva exigida en los actos l\u00edcitos)[22]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n III. La cuesti\u00f3n en la Provincia de Santa Fe<\/strong><\/p>\n\n\n\n Un primer problema se da con la letra del art\u00edculo 1764 del C\u00f3digo Civil y Comercial que declara inaplicables las normas de la responsabilidad civil en esta materia. Entonces, una interpretaci\u00f3n estricta podr\u00eda sostener que aunque la Provincia no haya adherido a la Ley de Responsabilidad del Estado, tampoco podr\u00eda aplicar por analog\u00eda la legislaci\u00f3n del C\u00f3digo relativas al derecho de da\u00f1os. A su vez, deber\u00eda regirse por las normas de derecho administrativo de acuerdo con el art\u00edculo 1765 del C\u00f3digo y, en la mayor\u00eda de los casos, no existe regulaci\u00f3n al respecto en la normativa local.<\/p>\n\n\n\n Ante esta \u00faltima situaci\u00f3n, se producir\u00eda un vac\u00edo legal. El Poder Ejecutivo, al sustituir estos art\u00edculos del C\u00f3digo Civil y Comercial, sigui\u00f3 la doctrina publicista antes analizada, pero no tuvo en cuenta los problemas que previsiblemente se generar\u00edan. Muchas provincias no ten\u00edan una ley en este sentido y la mayor\u00eda todav\u00eda no la han dictado ni han adherido a la nacional.<\/p>\n\n\n\n Al fin y al cabo, de alguna manera el juez debe resolver los casos que se presenten. Si no puede aplicar el C\u00f3digo, pero tampoco cuenta con una legislaci\u00f3n espec\u00edfica, debe integrar esa laguna a fin de resolver.<\/p>\n\n\n\n La reparaci\u00f3n de da\u00f1os tiene car\u00e1cter constitucional y debe prevalecer sobre normativa de car\u00e1cter inferior que la limite o excluya. Por esta raz\u00f3n, en definitiva y a pesar de los t\u00e9rminos de la norma, deber\u00e1 prevalecer en el supuesto que se presenta.<\/p>\n\n\n\n Ahora bien, nuestra provincia podr\u00eda: 1) adherir a la normativa nacional (as\u00ed sucedi\u00f3 con las Provincias de San Juan y Santa Cruz[23]<\/sup><\/a> y Chubut); 2) dictar su propia ley (tal como lo hizo la Provincia de Mendoza); o 3) continuar sin tomar ninguna decisi\u00f3n al respecto.<\/p>\n\n\n\n En este \u00faltimo supuesto, advertimos las siguientes posibilidades:<\/p>\n\n\n\n 1. Continuar aplicando el derecho vigente, tanto en lo relativo al derecho com\u00fan, como las disposiciones particulares existentes en cada \u00e1mbito local, sumado a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n, que mantiene su importancia para resolver los casos.<\/p>\n\n\n\n 2. Utilizar los par\u00e1metros de la Ley de Responsabilidad del Estado como pauta de interpretaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n IV. Relaci\u00f3n con la normativa constitucional santafesina<\/strong><\/p>\n\n\n\n Una cuesti\u00f3n particular se da en algunas provincias en las cuales la ley contradice la normativa constitucional propia de ellas.<\/p>\n\n\n\n En Santa Fe, el art\u00edculo 18 de la Constituci\u00f3n de la provincia establece: \u201cEn la esfera del derecho p\u00fablico la Provincia responde hacia terceros de los da\u00f1os causados por actos il\u00edcitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n de reembolso de \u00e9stos. Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho com\u00fan<\/em>, en cuanto fueren aplicables\u201d (el destacado me pertenece).<\/p>\n\n\n\n A su vez, sus art\u00edculos 7 (derechos contra el Estado y su operatividad) y 15 (responsabilidad por actos l\u00edcitos) de la Carta Magna provincial completan el panorama. Tambi\u00e9n existen otras normas relevantes como la Ley de Defensa en Juicio del Estado (7234), Ley de Expropiaci\u00f3n (7534), Ley de Responsabilidad del Estado por Error Judicial (7658).<\/p>\n\n\n\n Por esta raz\u00f3n, se ha sostenido que la Ley de Responsabilidad del Estado deber\u00eda ser reputada inconstitucional en esta provincia[24]<\/sup><\/a>. Por el momento no ser\u00eda la soluci\u00f3n, ya que Santa Fe no adhiri\u00f3 a ella. Tambi\u00e9n se sostuvo que estar\u00eda imposibilitada de adherir a la Ley de Responsabilidad del Estado porque la constituci\u00f3n le exige que este aspecto sea regulado por el derecho com\u00fan[25]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n En sentido similar, el Consejo Consultivo para el Crecimiento de Santa Fe expidi\u00f3 el Dictamen 60 del 6\/9\/2013 aconsejando al Gobernador que se adopten las medidas necesarias para que Santa Fe no acepte la invitaci\u00f3n a adherir a la 26.944, porque reduce la responsabilidad del Estado, a contramano de la tendencia a la reparaci\u00f3n plena. Adem\u00e1s, cr\u00edtica lo apresurado del proceso para dictarla[26]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n En caso de hacerlo, creemos que no ser\u00eda inconstitucional la ley en s\u00ed misma, sin perjuicio de algunos aspectos en concreto que pueden ser atacados y lo desaconsejable que resulta adherir a una legislaci\u00f3n en esos t\u00e9rminos.<\/p>\n\n\n\n El hecho de que sea una norma de derecho p\u00fablico no impide que sea de \u201cderecho com\u00fan\u201d, en el sentido exigido por la Carta Provincial. Hay normas de car\u00e1cter general que son comunes a ambos sectores. Son principios generales de la ciencia jur\u00eddica, que tienen plena vigencia en el derecho p\u00fablico y en el derecho privado, sin importar en qu\u00e9 cuerpo normativo est\u00e9n legislados (al igual que el contrato, la buena fe, la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, el principio de seguridad jur\u00eddica, la lesi\u00f3n, etc.)[27]<\/sup><\/a>. Es el criterio seguido por la Corte nacional en el fallo \u201cBarreto\u201d[28]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n Es cierto que han sido reguladas en la legislaci\u00f3n civil[29]<\/sup><\/a>, pero ello no les quita ese car\u00e1cter. No es que el derecho p\u00fablico las haya tomado del derecho privado. Lo que sucede es que este \u00faltimo fue el primero en utilizarlas[30]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe[31]<\/sup><\/a> tampoco lo identifica necesariamente con las normas del C\u00f3digo Civil, al sostener que no hay aplicaci\u00f3n de normas privadas a la materia administrativa, sino aplicaci\u00f3n de normas que est\u00e1n comprendidas dentro de la Teor\u00eda General del Derecho[32]<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n Por esta raz\u00f3n, se sostuvo \u2014en posici\u00f3n que compartimos\u2014 que el Estado y el derecho p\u00fablico no estar\u00edan al margen de los principios y reglas rectoras que regulan la reparaci\u00f3n del da\u00f1o injustamente causado desde una perspectiva constitucional[33]<\/sup><\/a>. Las normas del C\u00f3digo Civil que rigen la responsabilidad no pertenecen s\u00f3lo al derecho civil sino a todas las ramas del ordenamiento jur\u00eddico[34]<\/sup><\/a>. <\/p>\n\n\n\n Obviamente, no es deseable la utilizaci\u00f3n de una normativa con tantos problemas interpretativos[35]<\/sup><\/a> y l\u00edmites a la indemnizaci\u00f3n. Ello solamente generar\u00eda m\u00e1s litigiosidad y evidenciar\u00eda una ausencia de reglas claras.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n V<\/strong>. Conclusiones<\/strong><\/p>\n\n\n\n A pesar de que el tema genera preocupaci\u00f3n en el \u00e1mbito judicial, todav\u00eda estamos lejos de que represente un problema en la Provincia[36]<\/sup><\/a>. Incluso si adhiriera inmediatamente a la ley o dictara una nueva, los primeros fallos tardar\u00edan algunos a\u00f1os en dictarse.<\/p>\n\n\n\n Por el momento, debe aplicarse la legislaci\u00f3n en los mismos t\u00e9rminos que antes \u2014aunque con la vigencia del C\u00f3digo Civil y Comercial\u2014, mientras que la Ley de Responsabilidad del Estado podr\u00eda tener valor hermen\u00e9utico \u2014al menos, en cuanto resulta justa\u2014 junto con los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n La Constituci\u00f3n de la Provincia impone una pauta important\u00edsima para cualquier futura regulaci\u00f3n. Sin embargo, no creemos que sea indispensable el dictado de una legislaci\u00f3n local en la materia si se pretenden seguir los t\u00e9rminos de la ley 26.944.<\/p>\n\n\n\n