Algunos desafíos que nos impone el derecho de consumo en el marco del proceso

SUMARIO: I. A modo de introducción. II. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. II.a) La tutela procesal diferenciada. II.b) Vulnerabiidad agravada como criterio diferencial de protección. II.c) El sujeto pasivo de la tutela diferenciada y/o agravada. Interacción entre diversos poderes del Estado. III. Algunas de las cuestiones relevantes en este especial ámbito de tutela. III.a) La configuración de un microsistema jurídico caracterizad por una macronormatividad: el plurijuridismo. III.b) La solución: el Diálogo de Fuentes. III.c) De la fragmentación a la integración: eventuales conflictos entre derechos fundamentales en la relación dialógica. III.d) La sistemática de la integración y relación dialógica en el contexto del proceso. IV. A modo de conclusión.

I. A modo de introducción

Tiempo atrás el querido y genial Atilio A. Alterini planteaba varios de los desafíos y escollos que se evidenciaban. y se evidenciarían en los años venideros. en el ámbito de la tutela a los consumidores y usuarios[1].

De esta forma, con una prosa plagada de ironía, nos advertía sobre los diversos planteos y cuestionamientos que se opondrían a este novedoso régimen, brindando pautas o herramientas a través de los cuales procurar superar los escollos que él mismo planteaba.

Así, sintéticamente, sugería en la estrategia propuesta en primer término evitar la sanción de leyes de tutela. Si ello ya no era posible, procurar desincentivar el análisis de esos textos acallando a los juristas. Ahora bien, en caso de que ello también falle, buscar la imposición de razonamientos o lógicas formales que impidan la efectividad de las normas y, si ello tampoco era factible convencer de lo innecesario de la protección a las autoridades (léase Poder Ejecutivo y Judicial -ya que el legislativo había sancionado normas-).

Finalmente, si nada de ello “funcionaba” sólo restaba, como último recurso no educar al destinatario del régimen: el consumidor, destacaba en tal sentido el maestro Alterini que ello era “muy peligroso. Cuando la gente conoce sus derechos, los reclama, los exige”[2].

Hoy, a ya más de 20 años de la publicación de las citadas líneas podemos advertir lo mucho que se ha avanzado en esta materia, así cómo que varias de las referidas estrategias fueron implementadas y, a través del esfuerzo colectivo de abogados, doctrinarios y jueces, vencidas.

Actualmente no sólo tenemos un texto legal consolidado, sino que ya existen proyectos que procuran la sanción de un Código de Defensa del Consumidor[3], en una pretensión de rama independiente del derecho que entendemos bien le cabe a la materia[4].

Naturalmente la norma sola no basta, pudiendo destacarse un rico análisis doctrinario del régimen, con la existencia de numerosas obras especializadas en la materia, que van desde comentarios de la ley hasta tratados de varios tomos[5].

La lógica formal también ha sido superada, evitando que la existencia de regulaciones especiales, así como la superposición de autoridades de aplicación generales y específicas impida la aplicación del régimen general de tutela consagrado[6].

También en esta línea vemos cómo las autoridades del Poder Ejecutivo y Judicial diariamente toman en sus manos los desafíos que le impone la tutela de los consumidores y usuarios procurando sancionar normas (en un sentido amplio y abarcativo de disposiciones, resoluciones, sentencias, etc.) que logren cada vez en forma más concreta efectivizar esta especial protección. Baste al respecto consultar la página web de la autoridad de aplicación nacional[7] o los numerosos repertorios jurisprudenciales existentes bajo el tesauro “Consumidor”.

Finalmente, no podemos sino destacar que se advierte una preocupación incesante por capacitar y educar al consumidor a través de cursos, información, consultorios jurídicos gratuitos, etc.[8]

Efectivamente, mucho se ha hecho, pero también cabe advertir que, en un ámbito como el de la tutela al consumidor, donde se evidencia un incesante y mutable mercado que diariamente busca nuevos productos, diferentes servicios y novedosas técnicas de comercialización, siempre quedará mucho por hacer.

No pretendemos en estas líneas poder desarrollar un trabajo del tenor del citado maestro (que con la visión que lo caracterizaba ha superado los avatares del tiempo), sino que, simplemente y a partir de sus reflexiones, poder evidenciar algunas pautas o desafíos que diariamente debemos abordar como operadores jurídicos para lograr tutelar o amparar, un poquito más, a los más débiles del mercado; y quizás lograr proveer al amable lector de alguna herramienta para emprender esa diaria batalla.

Valga ello como un pequeño homenaje al gran Atilio Alterini…

II. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva

Sin perjuicio de la amplitud del tema a abordar, y conocedores de nuestras limitaciones, comenzaremos por el presente tópico, sin desconocer la existencia de otras vías y medios (a veces más idóneos) que permitirían satisfacer las necesidades del consumidor[9].

En tal sentido corresponde destacar que, obviamente, todos los habitantes de la Nación  gozan de los derechos de acceso a justicia y de tutela efectiva (arts. 18 y 43 CN, instrumentos internacionales con jerarquía constitucional -Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 25.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1- y jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal[10]), debiendo considerarse que el principio de justicia se encuentra incorporado expresamente a la Constitución Nacional a través de su Preámbulo (“afianzar la justicia”) y reconociéndole por tanto su carácter directamente operativo[11].

Naturalmente, estos postulados no se satisfacen con la sola previsión legal de la posibilidad de acceder a la instancia judicial, sino que requieren que la tutela jurisdiccional de los derechos en cuestión posea la virtualidad de resolver la cuestión sometida a su conocimiento mediante una respuesta judicial idónea, oportuna, efectiva y eficaz en la tutela de los derechos que se aleguen comprometidos[12].

De esta forma, no basta simplemente con permitir al justiciable que presente su planteo ante el poder judicial[13] sino que, además, es necesario que la protección al individuo se evidencie durante todo el desenvolvimiento del proceso, en un vínculo entre acceso a la justicia y tutela judicial efectiva de especie y género respectivamente.

La tutela de los derechos del consumidor no escapa a esta lógica y el art. 42 de la Constitución Nacional, además de consagrar en su primer párrafo los llamados derechos fundamentales de los consumidores[14], a los que tiñe de un carácter plenamente operativo y de goce directo[15], en su tercer párrafo demanda la implementación de “procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”. Esta referencia amplia y comprensiva de diversas situaciones, abarca la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, derechos que (como ya hemos visto) debemos calificar, al igual que los contenidos en el primer párrafo de la norma, como plenamente operativos y de goce directo.

II.a) La tutela procesal diferenciada

Como afirma Berizonce, la operatividad del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva impone al legislador la obligación de diseñar técnicas orgánico funcionales y procesales, verdaderas y propias instituciones equilibradoras de las posiciones concretas de las partes en litigio[16], especialmente ante la configuración de relaciones planteadas en situación de desequilibrio.

Cabe en este punto recordar que el consumidor es considerado como una persona estructuralmente vulnerable[17], razón que conlleva la necesidad de una regulación que lo tutela y ampare, no sólo en materia de fondo, sino también en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial ya que nada nos impide concluir que el desequilibrio que se de en el mercado no se trasladará al proceso o al procedimiento, requiriendo una determinada contención.

Es por ello que, tanto a través de normas de fondo (aún regulando cuestiones procesales[18]), como de forma se ha determinado un piso mínimo de tutela (gratuidad, competencia, deber de colaboración del proveedor, celeridad del proceso, intervención del MPF como fiscal de ley, acciones colectivas, etc.) a partir del cual cada jurisdicción podrá determinar una protección más concreta y específica conforme las particularidades propias que detente, buscando de esta forma garantizar el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

II.b) Vulnerabilidad agravada como criterio diferencial de protección

Recientemente ha sido receptado en nuestro derecho positivo el concepto de consumidor hipervulnerable, considerándose como tal al sujeto (consumidor) cuya situación de vulnerabilidad se ve acentuada o incrementada debido a su condición o particular situación de hecho o derecho[19].

Y, si bien la resolución de la Secretaría de Comercio Interior que recepta el concepto se limita a establecer una especial tutela en el ámbito del procedimiento administrativo (en línea con los conceptos que venimos desarrollando), ha logrado llamar la atención de la doctrina y hasta ha sido citada por la jurisprudencia en línea con el reconocimiento del referido concepto (y evidenciándose como ejemplo de la referencia que formulábamos del maestro Alterini en las líneas preliminares, donde no se ha logrado acallar a los juristas).

Asimismo, a través de la Resolución 310/2020 de la Secretaría de Comercio Interior, se ha internalizado en nuestro derecho la Resolución 36/2019 del Grupo Mercado Común, norma que, además de reconocer expresamente esa vulnerabilidad estructural que caracteriza al consumidor, enuncia varios de los principios fundamentales en materia de tutela de los consumidores y usuarios. Dentro de estos principios debemos destacar el de protección especial para consumidores en situación vulnerable y de desventaja, en línea con lo reseñado.

Y, a nivel universal podemos remitir a la Regla 5 b) de las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor que entre sus “Principios” impone “La protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja”.

Destaca además Carlos Hernández que, en el ámbito de nuestra doctrina, la cuestión no es nueva. El ya citado Atilio A. Alterini precisaba con acierto que «La Constitución Nacional se ocupa de los débiles o vulnerables en su art. 75 inc. 23, que asigna competencia al Congreso para ‘Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad'»[20].

Continúa en esta línea Hernández[21] reseñando que la vulnerabilidad como categoría jurídica general, ha sido recibida de modo explícito por el CCyC, aludiendo a personas vulnerables en el art. 706 (en referencia a los principios generales de los procesos de familia), como una derivación de la sugerencia emanada de la XIV Cumbre Iberoamericana que dio lugar a las llamadas ‘100 Reglas de Brasilia»[22].

Como puede advertir se plantea una interesante pluralidad de normas que convergen hacia el mismo fin: la tutela de los vulnerables[23].

Ahora bien, el reconocimiento de la categoría de consumidor hipervulnerable naturalmente acentúa la necesidad de esa tutela diferencia que se demanda, tutela de la cual, obviamente, no puede ser ajena el proceso.

En esta línea la jurisprudencia ya ha admitido la exigencia de un incremento en la protección o tutela ante la configuración de situaciones de vulnerabilidad agravada[24], destacando que la conceptualización del derecho como justicia y equidad impone al tribunal la necesidad de afirmar que valores tales como la salud y la vida están por encima de todo criterio económico (en el caso se refería a una persona enferma que una obra social no quería atender[25]).

II.c) El sujeto pasivo de la tutela diferenciada y/o agravada. Interacción entre diversos poderes del Estado

Evidentemente la exigencia de tutela pesa sobre el Estado todo.

De esta forma el Poder Legislativo deberá procurar la sanción de normas que contengan y amparen las situaciones de vulnerabilidad e hipervulnerabilidad, pesando en los hombros del Poder Ejecutivo la efectivización de las mismas y del Poder Judicial el control de su cumplimiento,

Asimismo, tanto en el proceso judicial como en el procedimiento administrativo deberá velarse por generar, preservar y mantener una relación de razonable equilibrio entre las partes, considerando especialmente la situación de debilidad jurídica que pesa sobre una de ellas en cada caso concreto.

También cabe considerar que podrá evidenciarse, justamente en aras de dicha tutela, la existencia de un diálogo o vinculación entre ambas instancias con efectos e incidencias recíprocas.

Cabe al respecto destacar algunas de las recomendaciones a las que se arribara en el XIX Congreso Argentino de Derecho de Consumidor, desarrollado en San Juan en el mes de octubre de 2018. En dicho ámbito se desarrolló un foro de discusión sobre el rol de la autoridad administrativa en la eficacia del derecho del consumidor y otro foro sobre el rol de los jueces en el mismo sentido.

Del enriquecedor debate se concluyó que las actuaciones en sede administrativa pueden impactar en forma relevante en sede judicial (por ejemplo el procedimiento de conciliación torna innecesario recurrir a la mediación prejudicial en las jurisdicciones que la demanden; las actuaciones administrativas pueden servir como prueba en la instancia judicial; la conducta del proveedor en este ámbito puede ponderarse a fin de la imposición del daño punitivo, los antecedentes administrativos podrán evidenciar supuestos de reincidencia en el proceder del proveedor, etc.).

Asimismo, en esa misma línea se reseñó que se evidencia la necesidad de una interacción entre el Poder Judicial (entendiendo por tal no sólo los Jueces sino también el Ministerio Público Fiscal) y las Autoridades de Aplicación de la ley 24240 -ya sea nacional, provincial, municipal o comunal-, a fin de lograr establecer un diálogo que enriquezca a ambas instituciones a través de, por ejemplo: a. un tráfico fluido de información (evidenciándose reiteración de conductas, utilización de prácticas comerciales abusivas, bases de datos, etc.) y; b. encomendar a la Autoridad de Aplicación la delegación y seguimiento del cumplimiento del mandato preventivo que el Poder Judicial imponga en sus sentencias[26].

III. Algunas de las cuestiones relevantes en este especial ámbito de tutela

De tal forma podemos determinar que la tutela de las relaciones de consumo evidencia ciertas particularidades que los operadores jurídicos del proceso (jueces, funcionarios, abogados, etc.) debemos mínimamente considerar a los fines de determinar los diversos pasos o soluciones que se vayan suscitando durante la tramitación del conflicto.

Procuraremos en las siguientes líneas determinar algunas de ellas…

III.a) La configuración de un microsistema jurídico caracterizado por una macronormatividad: el plurijuridismo

El régimen de tutela del consumidor integra un régimen propio y específico. Sin embargo, el mismo no puede considerarse de manera aislada e independiente, como una isla autónoma y solitaria que no se comunica o interactúa con las demás normas del sistema jurídico.

Evidentemente es necesario que la situación fáctica que se genere no se encuadre únicamente en el tipo contractual al que responde, sino que se advierta dónde se integra ese tipo, qué vinculaciones conlleva y qué efectos produce: contextualizar la relación y determinar su interacción con el medio, jurídica y socialmente[27].

Y esa interacción que se demanda en cualquier figura jurídica se ve ampliamente expandida ante el fenómeno de la tutela de consumo, supuesto que atraviesa casi todas las instancias en las que la persona se desenvuelve socialmente y comercialmente (sea como consumidor o como proveedor -sendas caras de una misma moneda-). Así, interactúan en el caso variadas normas, muchas de ellas de relevancia y, prácticamente, en la misma jerarquía jurídica, componiendo un régimen caracterizado por un orden público económico de protección[28], con normas imperativas e indisponibles por las partes.

De esta forma, integrando los diversos regímenes normativos en juego, variados y diferentes pueden ser los efectos o soluciones que las disposiciones determinen para el caso concreto, debiendo el operador jurídico evitar caer en el riesgo de la fragmentación del sistema a través de la solución más simple: recurrir al régimen propio del microsistema que específicamente se vincula con la figura que se analiza[29]. Y es que, usualmente la fragmentación se evidencia en líneas sociales y sectoriales (el trabajador, el consumidor, el locatario, etc.) y quien procura aplicar la norma inconscientemente se limita a un sector determinado en busca de la solución específica.

No debe dejar de ponderarse, como señala Nicolau, que los microsistemas se insertan en un régimen de “plurijuridismo”, donde se produce el encuentro de sistemas jurídicos en un mismo lugar y en un mismo tiempo, o “pluralismo jurídico”, que consiste en “…la existencia simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados a situaciones idénticas en el seno de un mismo orden jurídico, y también a la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos distintos que establecen, o no, relaciones de derecho entre ellos”[30].

Ante la hipótesis de conflicto, ¿qué normas aplicar? ¿A qué disposición dar preminencia?

Hoy en día las pautas de interpretación a través de diversos silogismos que se enseñaban hasta hace algunos años, y que nos brindaban una relativa seguridad jurídica (criterio cronológico, jerárquico o de especialidad), deben desestimarse. En efecto, a menos que se plantee una derogación expresa de la norma, la disposición posterior no necesariamente deroga la anterior, o la especial la general.

Situaciones como la que planteamos exigen la integración de las diferentes regulaciones, procurando su aplicación plena y en conjunto, y no solo de las normas particulares, sino que la visión integral del supuesto exige que ese esquema se integre dentro de las disposiciones macro que así lo demanden.

A través de esta modalidad de integración sistemática e interpretación podrá fácilmente llegarse a situaciones donde, por ejemplo, a través de la aplicación del instituto de la conexidad contractual (regulado en la parte general de los contratos en el CCyC[31]), lograremos incorporar a supuestos terceros dentro del régimen de tutela del consumo, dada su condición por ejemplo de consumidores indirecto de la relación originaria (un fiador, quien usualmente integrar el grupo familiar o social del consumidor directo) o, en su defecto, puede ser que el mismo deba ser calificado como un proveedor, atento ofrecer servicios de garantía a fin que los usuarios de su servicio (tercero que afianza) puedan acceder la bien que procuran, con todos los efectos y consecuencias que esa conclusión conlleva[32].

Como vemos evidentemente no podemos pretender contener el fenómeno que se da en el marco de la realidad dentro de un único y específico contexto normativo, evidenciándose la necesidad de interacción de las diferentes normas, buscando su armonización y aplicación apropiada al caso concreto.

Asimismo, dicha situación puede agudizarse aún más cuando se sancionan medidas de excepción circunscriptas a situaciones de emergencia que se proyectan sobre las relaciones jurídicas patrimoniales, cuestión que se ha suscitado, por ejemplo en el pasado en materia locativa[33] y recientemente a raíz de la pandemia mundial sufrida[34].

Ahora bien, ¿cómo resolver esa interacción de disposiciones? ¿de qué forma determinar la preminencia de una norma sobre otra? ¿qué principio o premisa deberá primar en la necesaria interacción de reglas? Y, ¿cuál es el recurso o herramienta al que debemos recurrir a fin de procurar la integración, aplicación y coordinación de las diversas regulaciones en juego en forma armónica e integradora?

III.b) La solución: el Diálogo de Fuentes

Lo hasta aquí planteado evidencia que el monólogo de fuentes (aplicación de una única norma que resuelve el caso) debe desestimarse, procurando nuevas y mejoras soluciones. Y es que, variados y numerosos son los bienes que demandan tutela jurídica ante la configuración de una relación de consumo, muchos de ellos de significativa relevancia y hasta de rango constitucional y/o convencional. Así nos encontramos con el derecho a ejercer libremente el comercio, la defensa del derecho de propiedad, la necesidad de que se procure la defensa del débil (muchas veces en situación de vulnerabilidad agravada como el caso de niños y niñas, personas con discapacidades, analfabetos -analógicos o digitales-), el derecho a la vida, entre otros.

De esta forma se evidencia la existencia de numerosos bienes a tutelar, contenidos y regulados en diversos regímenes que no deben ser considerados en forma fragmentada, sino que demandan la necesidad de coherencia en las soluciones que se procuren, evitando caer en antinomias, sea por poner al intérprete delante de alternativas irreconciliables, o por impedir la realización de la solución más justa[35].

Ante dicha situación, hoy en día la solución se evidencia a través de las pautas constitucionales y convencionales, la interpretación del conflicto de hecho debe procurar conjugar todas las normas y regímenes en juego, integrando y armonizando las disposiciones en un necesario diálogo buscando evitar la exclusión de alguna y, en caso de conflictos insalvables, dar preminencia a la solución legal que tutela los principios y convenciones constitucionales de los que nuestro país de parte (arg. art. 1 CCyC).

En efecto, para evitar esta fragmentación se exige una integración, conformando una red donde coexistan y convivan cada uno de esos fragmentos normativos, interactuando entre sí y relacionándose en un diálogo donde todos los microsistemas (o fragmentos) se enriquezcan, en un relación multidireccional y contenida dentro del régimen general (macrosistema): de esta forma las normas especiales se relacionan entre sí y con la norma general[36]. Ello no hace más que replicar la realidad que el sistema jurídico pretende contener a través de diversas. y a veces intrincadas, regulaciones.

De esta manera, y recurriendo al método inspirado por Eric Jayme, denominado diálogo de las fuentes, se procura acceder a una aplicación simultánea, coherente y coordinada de las distintas fuentes convergentes y relevantes en el caso concreto de modo que se elimine la norma incompatible solamente cuando se verifique que la contradicción que ella causa es insuperable[37].

Básicamente debe procurarse lograr la armonía del conjunto de normas aplicables al caso, buscando evitar la exclusión de una norma en particular (efecto al que muchas veces conlleva la aplicación de los criterios tradicionales). Se busca arribar a una solución coherente a través de la coordinación flexible y útil de las fuentes. Para ello resulta esencial determinar la finalidad de cada una de las normas en juego, en lo que Jayme bautizó como una aplicación simultánea, coherente y coordinada de fuentes convergentes[38] (la eliminación de la norma incompatible no es abandonada pero es una vía extrema a ser usada cuando todos los otros recursos fallen).

Un claro ejemplo de la aplicación de estos criterios se evidencia en el llamado pagaré de consumo donde, bajo determinadas condiciones se evita una aplicación monológica. En efecto, de optar por esta primera opción o se excluye el régimen de tutela del consumidor aplicando únicamente las normas de derecho cambiario (abstractas e incausadas), o se excluyen las disposiciones cambiarias aplicando únicamente las de consumo (donde probablemente el instrumento sea calificado como nulo por incumplir las pautas de tutela).

De esta forma, a través de los criterios dialógicos se integran ambos microsistemas en una clara conjunción de plurijuridismo logrando tutelar al consumidor y preservar además las funciones que económica y socialmente cumple el título incausado, requiriéndose al proveedor que integre el documento con la información que se demanda en la norma (art. 36 LDC)[39].

Naturalmente, dicho diálogo no necesariamente se limitará a un diálogo normativo, abarcando también el diálogo de los conceptos y el diálogo de la jurisprudencia[40].

En tal sentido, en el ámbito de lo locación de bienes inmuebles por ejemplo, se ha destacado que, en el escenario actual, el estatuto protectorio del locatario debe reconstruirse a partir de la identificación de normas ubicadas en diferentes instrumentos normativos, resultando útil recurrir a una tecnología jurídica cuyo uso ha comenzado a difundirse entre nosotros en el último tiempo: el dialogo de fuentes[41].

De tal forma, toda esa relación dialógica exige la existencia o presencia de una referencia axiológica a la que todo el régimen responda. Ya hemos referido a ella y hoy, en el marco de nuestro derecho positivo, la referencia la brinda el Código Civil y Comercial, al determinar en su art. 1 que los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte[42].

III.c) De la fragmentación a la integración: eventuales conflictos entre derechos fundamentales en la relación dialógica

Naturalmente, la pregunta obligada es cómo dar respuesta, ante la integración y vinculación dialógica, al eventual conflicto entre derechos fundamentales, con tutela constitucional y/o convencional. Cabe en este punto recordar que la solución debe adecuarse al caso concreto (como reseña el art. 1 del CCyC) correspondiendo (a nuestro entender) acudir en estos supuestos a la teoría de la ponderación de los bienes, principios o derechos fundamentales en juego.

Así, a través de la teoría de la ponderación, deberá determinarse qué tutelar o de qué manera armonizar los bienes o derechos en juego.

Para ello, se entiende pertinente que, superada la instancia del diálogo de fuentes sin lograr la armonización se recurra al principio de la ponderación, sustentado básicamente en tres subprincipios: el de la adecuación, el de la necesidad y el de la proporcionalidad, todos estos en procura de la idea de optimización (se sostiene que los derechos fundamentales son mandatos de optimización y, como tales, normas de principio que ordenan la realización de algo en la más alta medida, referidas a las posibilidades materiales y jurídicas concretas)[43].

Ahora bien. en el espectro que desarrollamos en estas líneas (régimen de tutela del consumidor) se evidencia claramente el fenómeno de la constitucionalización del derecho privado, donde expresamente nuestra Ley Fundamental recepta y propugna (como ya hemos referido) la tutela de derechos esenciales del consumidor (muchos de ellos trascendiendo lo meramente económico y refiriendo a derechos humanos fundamentales). Sin perjuicio de ello, la situación que planteamos requerirá un esfuerzo por parte del operador jurídico ya que no lo reseñado no debe implicar per se dar preminencia a este especial régimen de tutela, correspondiendo considerar y, justamente, ponderar, qué derechos o garantías se contraponen en la situación de hecho en concreto[44].

De esta forma, los tres subprincipios enunciados procuran que el bien o derecho fundamental que se ve afectado lo sea en la menor manera posible: la adecuación busca excluir el medio que afecta el derecho en juego; en su defecto la necesidad requiere elegir, de entre todos los medios el que intervenga menos intensamente el bien o derecho en juego y; finalmente, la proporcionalidad plantea que como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio o derecho, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro[45].

Conforme lo expuesto, al ponderar deben considerarse tres instancias: a) el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio o derecho; b) la comprobación de la importancia de la realización del principio o derecho contrario y c) verificar si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro.

Tal es el esfuerzo que se demanda hoy en día de cada uno de nosotros como operadores jurídicos (abogados, jueces, mediadores, etc.).

III.d) La sistemática de la integración y relación dialógica en el contexto del proceso. Los acuerdos procesales que celebren las partes

De las consideraciones enunciadas se evidencia que cabe entonces receptar y aplicar las normas procesales, aún contenidas en leyes de fondo, siempre y cuando a través de las mismas se efectivicen los derechos que dichas normas pretenden consagrar[46].

Este planteo, como destacan los maestros Morello y Stiglitz, demanda un juez no neutral en el sentido clásico, aunque si imparcial por su independencia, preservando los bienes y el interés general, con una marcada impronta social[47].

De esta manera el Juzgador, con la asistencia del Ministerio Publico Fiscal como fiscal de ley cuando no sea parte en el proceso (art. Art. 52 LDC), deberá asumir un rol preponderante dentro de la causa en la que se traten cuestiones vinculadas con la tutela de los consumidores y usuario, aplicando de oficio las soluciones normativas que se vinculen con dicho régimen dado su claro carácter de regulación de orden público de protección (art. 65 LCD), como ya ha planteado nuestra Suprema Corte[48]; ordenando medidas para mejor proveer en aras del arribo a la verdad real del caso (por ejemplo disponiendo de oficio la integración del titulo ejecutivo que se pretende efectivizar); disponiendo medidas propias de la prevención o morigeración de daños aún cuando las mismas no hayan sido solicitadas (en una clara integración y relación dialógica con el art. 1710 y ss. del CCyC[49]; y formulando cualquier otra acción que considere pertinente en aras de la tutela constitucionalmente consagrada en el art. 42 CN, especialmente en su tercer párrafo, en aras de la solución y prevención de eventuales conflictos.

Naturalmente la exigencia planteada no se limita únicamente al director del proceso, es necesario que las partes (y sus representantes) actúen con la debida diligencia y en el marco de la necesaria colaboración que puede prestarse en un contexto de adversarialidad como lo es el del proceso. De tal forma podrán celebrarse convenios procesales, siempre bajo la óptica y contralor del juzgador, que se integren con el régimen tuitivo que como un paraguas cubre todo el sistema procurando una mayor celeridad en el desenvolvimiento del proceso y admitiendo quizás cierta informalidad en aras de la efectiva tutela que el régimen demanda.

Y es que, en el desarrollo del proceso se realizan actos procesales, que no son sino actos jurídicos en el sentido del Código Civil y Comercial[50]; en dicho contexto, cabe admitir que a través de estos actos las partes celebren un negocio jurídico procesal (el cual no es sino una variante del acto jurídico procesal) que puede involucrar un acuerdo de voluntades sobre el litigio o sobre el proceso o aún sobre modos o medios procesales que incidan en su trámite, Lo que singulariza a un negocio jurídico procesal radica en que la voluntad de las partes viene a vincular al oficio judicial[51], naturalmente que contenido dentro del marco del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (así como de los subprincipios que pueden derivar de éstos -colaboración, confianza, etc.-) y en el ámbito propio de la tutela de las relaciones de consumo, el cual sabemos demanda una mayor presencia y proactividad por parte del juzgador. El negocio jurídico procesal contendrá así reglas procedimentales en una regulación diferente a la programada por el ordenamiento, con amplitud suficiente para prevalecer sobre el criterio o voluntad del órgano jurisdiccional bajo las condiciones reseñadas[52].

IV. A modo de conclusión

Conforme el breve análisis que hemos desarrollado y haciendo propias las recomendaciones formuladas en el XIX Congreso Argentino de Derecho del Consumidor realizado en San Juan en octubre de 2019 (Foro de Discusión: El rol de los jueces en la eficacia del derecho del consumidor) se evidencia que la existencia de un desequilibro en la relación de consumo puede evidenciarse y trasladarse al ámbito del proceso judicial requiriendo muchas veces una intervención proactiva del juez quien, sin perder su independencia, podrá flexibilizar y/o morigerar los principios de imparcialidad, congruencia u otros propios del proceso civil a fin de garantizar la igualdad de las partes dentro del transcurso del juicio. En esta línea, debe ponderarse la posibilidad de admitir que en el proceso civil enmarcado en este ámbito se morigeren los principios dispositivos que lo embeben o que otorgue una función más bien inquisitiva al Juez.

Lo reseñado implica que, dadas las particularidades del proceso de consumo, pareciera recomendable establecer reglas procesales propias y/o la especialidad en la función judicial que aborde estas cuestiones, a ello propugnamos.

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[1] ALTERINI, Atilo A.; “Cómo desbaratar la protección del consumidor”, LL 1999-A, 783.

[2] ALTERINI, Atilo A.; “Cómo desbaratar la protección del consumidor”, LL 1999-A, 783.

[3] Pueden destacarse en este sentido los proyectos de Código de Defensa del Consumidor con actual estado parlamentario (Exptes. 3143-D-2020 y 5156-D-2020(, ambos con base en el Anteproyecto elaborado por la Comisión Reformadora creada por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor del Ministerio de la Producción y Trabajo de la Nación, en articulación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en el marco del Programa «Justicia 2020», y que integraron los Dres. Gabriel Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María Eugenia D’Archivio, Carlos A. Hernández, María Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Federico Ossola, Sebastián Picasso, Gonzalo Sozzo, Carlos Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Wajntraub.

Para profundizar la cuestión puede consultarse, HERNANDEZ, Carlos A.; JAPAZE, Ma. Belén; OSSOLA, Federico A.; SOZZO, Gonzalo; STIGLITZ, Gabriel A.; “Hacia el Código de Defensa del Consumidor”, Publicado en: LA LEY 15/03/2021, 1.

[4] Para adentrarnos en esta interesante temática puede consultarse, entre otros, DURAND CARRION, Julio Baltazar; “Determinación del Derecho del Consumidor como Disciplina Jurídica Autónoma” en la Revista “Derecho y Sociedad Nro. 34”, pág.69 (https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/13329/13956/).

[5] Baste a mero título ejemplificativo, y amén de los innumerables trabajos de doctrina publicados, remitir a obras como el comentario de la ley del maestro Mosset Iturraspe y el Dr. Wajntraub (MOSSET ITURRASPE; Jorge y WAJNTRAUB, Javier; “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2010), el texto del ministro de la CSJN, el Dr. Lorenzetti (LORENZETTI, Ricardo L.; “Consumidores”, Ed, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2003); o el tratado dirigido por los Dres. Stiglitz y Hernández, obra colectiva en la que colaboraron numerosos autores (STIGLITZ, Gabriel y HERNANDEZ, Carlos A.; “Tratado de Derecho del Consumidor. Tomos I, II, III y IV”. Ed, La Ley, Buenos Aires, 2015), entre otros.

[6] En tal sentido, por ejemplo, las compañías aseguradoras se consideraban excluidas del régimen de tutela, alegando la existencia de una normativa propia y una específica autoridad de aplicación. Sin perjuicio de las ponderables opiniones que sustentaron esta posición, entendemos que la discusión planteada hoy debe considerarse zanjada, especialmente si se considera que la propia autoridad de aplicación (la Superintendencia de Seguros de la Nación), a través de la Resolución 38.708/14, que reglamenta la actividad aseguradora, en el punto 23.2 plantea la necesidad de adecuar los elementos técnico-contractuales de carácter particular a los términos de la ley 24.240 (norma que además incorpora en su página web dentro de la normativa aplicable a la actividad aseguradora -http://www2.ssn.gob.ar/index.php/la-superintendencia/normativa-).

[7] https://www.argentina.gob.ar/produccion/defensadelconsumidor

[8] Nuevamente basta con remitirnos a la web, donde puede consultarse (entre otros sitios) la Escuela Argentina de Educación en Consumo, donde se ofrecen numerosos cursos gratuitos a los consumidores y a organismos de defensa a los consumidores (https://www.argentina.gob.ar/produccion/defensadelconsumidor/escuela-argentina-de-educacion-en-consumo).

[9] Cabe en este aspecto al menos referir a la negociación individual o colectiva, la mediación, el arbitraje, la conciliación, el procedimiento administrativo ante la autoridad de aplicación, etc.

[10] CSJN “Bertuzzi, Pablo Daniel” 29 de septiembre de 2020, donde remite además a Fallos: 339:1077, 1483, 1683; 343:103, 156, 637, entre otros.

[11] CSJN, op. cit. precedente.

[12] CSJN “Bertuzzi, Pablo Daniel” 29 de septiembre de 2020, donde remite además a  Fallos: 337:530; 339:652; 343:103, entre otros.

[13] Acceso a la justicia.

[14] Así lo destaca STIGLITZ, Gabriel en «Los principios del Derecho del Consumidor y los Derechos Fundamentales», en Tratado de Derecho del Consumidor. Tomo I, Stiglitz – Hernández (directores), La Ley, Bs. As, 2015, p. 309.

[15] Así se estableció en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 2: Responsabilidad por la Actividad Industrial con relación a la obligación de seguridad, afirmación que nos permitimos hacer extensiva a los demás derechos consagrados.

[16] BERIZONCE, Roberto O., “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal, Tutelas procesales diferenciadas I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 2, 2008, pp. 36 y 37.

[17] Destaca en este aspecto Garzino, que la noción de consumidor y su especial protección se fundamentan en la vulnerabilidad o debilidad estructural de éste frente al proveedor en el mercado, lo que impuso la necesidad de equilibrar a las partes mediante normas y principios positivos (GARZINO, M. Constanza; “La protección del consumidor hipervulnerable a través del “diálogo de fuentes” y la necesidad de una previsión equilibrada”, ponencia presentada en el marco del XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (www.derechouns.com.ar/wp-content/uploads/2018/05/01-Garzino-Consumidores.hipervulnerables.pdf).

[18] La CSJN ya se ha expedido sobre la legitimidad de estas normas siempre y cuando no se vea afectado el orden público y sean una herramienta de implementación de los derechos sustanciales que se regulan (Fallos: 181:288; 306:1223 -La Ley, 11-829; 1984-D, 499- y 1615). El fenómeno no es exclusivo del derecho del consumo y podemos encontrar situaciones similares por ejemplo en el art. 118 de Ley de Seguros o el art. 20 de Ley de Contrato de Trabajo.

Presupuestos Mínimos

Igualdad ante la Ley (16 CN)

[19] Determina la Resolución 139/2020 de la SCI en su art. 1 que “se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”. Asimismo, la norma extiende el concepto a   las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en la enunciación precedente.

[20] «La debilidad jurídica», inédito. Citado por HERNÁNDEZ; Carlos A.; “La tutela de la dignidad de los consumidores hipervulnerables. A propósito de la respuesta judicial frente a las consecuencias del abuso sexual padecido por una niña en un establecimiento educativo”, RCyS 2021-I , 91.

[21] HERNÁNDEZ; Carlos A.; “La tutela de la dignidad de los consumidores hipervulnerables. A propósito de la respuesta judicial frente a las consecuencias del abuso sexual padecido por una niña en un establecimiento educativo”, RCyS 2021-I , 91.

[22] GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos», Presidencia de la Nación, Infojus, Buenos Aires, 2015, T. II, p. 547 y RIBOTTA, Silvina, «Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Vulnerabilidad, pobreza y acceso a la Justicia», Revista Electrónica Iberoamericana, Vol. 6, Nº 2, 2012, p. 77 y ss.; disponible en https://www.urjc.es/images/ceib/revista_electronica/vol_6_2012_2/REIB_06_02_04Ribotta.pdf.

[23] La coexistencia y consideración de este conjunto de normas, la forma en que se aplican y conjugan será analizado más abajo.

[24] Entre otros CNCivil Sala M, 01/07/2020; “A., C. H. y otros c. F. E. s/ daños y perjuicios”, TR LALEY AR/JUR/29469/2020 y CNCivil Sala A, 21/11/2012, «R.F. c. Parque de la Costa s. Daños y Perjuicios», con especial referencia al voto del Dr. Sebastián Picasso, RCyS 2013-II, 183, Cita online: AR/JUR/63681/2012.

[25] CSJN, “E., R. E. c/ Omint S. A. de Servicios”, 13/03/2001, Considerando 13, Fallos 324:677.

Ver también SCJ Mendoza, “Bloise de Tucci, Cristina c/ Supermercado Makro S.A.”, 2002/0702, La Ley  Gran Cuyo, 2002-726 (supuesto en que se ampara a un adulto mayor).

[26] Se plantea en las recomendaciones del citado congreso que “A través de dicha interacción el Poder Judicial podrá contar con elementos de ponderación en base a información brindada por entidades públicas que le permitirá imponer multas civiles o daño punitivo, disponer mandatos preventivos, etc. Asimismo, la Autoridad de Aplicación podrá, por ejemplo, intervenir ante la evidencia de inconductas puntuales que permitan presumir un patrón reiterado en el mercado”.

[27] No basta en tal sentido un análisis normativo, es necesario que la contextualización identifique el medio en el que se desarrolla el instituto, considerando la realidad que lo rodea (por ejemplo, no es lo mismo analizar un supuesto concreto en plena situación de pandemia por el Covid-19 que sin dicho aditamento).

[28] El denominado orden público económico, por oposición al tradicional orden público moral fundado en las buenas costumbres, toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos, y no el cambio en razón de sus consecuencias frente a las instituciones. Este orden público económico de protección, tiende a tutelar a una de las partes, y particularmente al equilibrio interno del contrato (CNCom, sala A, 13/05/2009, “Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro”, LA LEY 02/10/2009 con nota de Iván G. Di Chiazza).

[29] Nicolau conceptualiza los microsistemas como “pequeños conjuntos de normas que, sin demasiado orden ni relación entre sí, tratan de realizar una justicia todavía más concreta y particular (que la del sistema y de los subsistemas), para sectores aún más determinados (el consumidor, el dañado, el locatario, el asegurado)” (NICOLAU, Noemí L.; “La tensión entre el sistema y el microsistema en el Derecho Privado”, en Revista de Estudios del Centro, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Nro. 2, 1997, p. 80).

[30] NICOLAU, Noemí L., «El derecho contractual frente al plurijuridismo, la integración y la globalización», en ALTERINI, Atilio – NICOLAU, Noemí L. (dirs.), El derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 423.

[31] Art. 1073 y ss.

[32] Reconocer la configuración de una relación de consumo implica la aplicación de una serie de principios y soluciones propias y específicas de dicho régimen (debido a la existencia de un microsistema jurídico) debiendo ponderarse la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial, la ley 24.240, y demás normas que componen el régimen, considerando especialmente el principio de interpretación más favorable para el consumidor (arts. 3 y 37 ley 24.240 y arts. 1094 y 1095 CCyC).

[33] En nuestro país puede destacarse el llamado período de la “legislación de emergencia habitacional” que desde 1948 con la sanción del decreto 1580 hasta 1978 (en que comenzó a regir la ley 21.342), determinó normas imperativas sobre el precio y el plazo del contrato.

[34] HERNÁNDEZ, Carlos A., «La emergencia en alquileres derivada del coronavirus. A propósito de las locaciones inmobiliarias. Pasado, presente y futuro», LA LEY, 2020-B, 701; AR/DOC/1037/2020.

[35] DO AMARAL JUNIOR, Alberto; “El “diálogo” de las fuentes: fragmentación y coherencia en el derecho internacional contemporáneo”, Revista Española de Derecho Internacional, Sección ESTUDIOS, © 2010 Asociación de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. ISSN: 0034-9380, vol. LXII/1, Madrid, enero-junio 2010 págs. 61-88.

[36] KOSKEMMOEMI, M.; “Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law”, Helsinki, Erik Castrén Institute of International Law and Human Rights, 2007. Report of the Study Group of the International Law Commission, 13 de abril de 2006, párr. 489.

[37] JAYME, Erick, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, Recueil des Cours, Leiden, vol. 251, 1995, pp. 60 y 251.

[38] JAYME, Erick, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, Recueil des Cours, Leiden, vol. 251, 1995, pp. 259.

[39] En este sentido CCyC de Azul en pleno; “HSBC Bank Argentina c/ Pardo, Cristian D. s/ Cobro Ejecutivo, 9/3/2017, TR LALEY AR/JUR/1822/2017; CCyC de Corrientes en Pleno; ACC3/1, 3/6/2020, TR LALEY AR/JUR/18888/2020; SCBA, 14/08/2019; “Asociación Mutual Asís c/ Cubillas, María E. s/ Cobro Ejecutivo; entre otros

Hemos tratado la cuestión en QUAGLIA, Marcelo C. y MENOSSI, Lucas; “Transversalidad del derecho de consumo. Un fallo señero”, LL 2017-C, 252.

[40] SOZZO, Gonzalo; “La protección del turista como consumidor”, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A. (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 794.

[41] VALICENTI, Ezequiel; “El contrato de locación y el acceso a la vivienda. Resignificación del derecho privado frente a los derechos fundamentales”, RCCyC 2020 (marzo), 149.

[42] Se lee en los Fundamentos del Anteproyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación que «es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores.»(…) Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. No se trata de una parte general al modo en que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas».

[43] ALEXY, Robert; “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad*, https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25294.pdf

[44] Veámoslo en un ejemplo: durante el transcurso de un eventual proceso de desalojo, tanto las partes como el propio tribunal puede acordar o disponer diversas medidas tendientes a tutelar adecuadamente el derecho de propiedad del locador/proveedor y el de acceso a una vivienda digna del locatario/consumidor (vg. informar a la autoridad de aplicación -vivienda, niñez, etc.- la potencial situación de calle en que incurrirían los desalojados -especialmente ante la presencia de hipervulnerables-; modalizar de alguna manera la desocupación del bien -por ejemplo si el mismo se compone de varias unidades habitacionales-, etc.).

En concreto baste referir a la solución a la que arribara en el año 2014 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de CABA en la causa “Castronuovo de Santandrea S.A. c/ T. C. A. y otros s/ ejecución de alquileres” cuando, luego de subastar el inmueble y advirtiendo la presencia de menores, se dispuso que el Gobierno de la Ciudad debía arbitrar medidas para determinar si las familias podían ser incluidas en algún plan social y, después de varias diligencias y constituida una cooperativa por los habitantes, se ordenó al Gobierno de la Ciudad depositar en el expediente el monto de los créditos y subsidios otorgados para que 15 familias no sean desalojadas (Cita: TR LALEY AR/JUR/25013/2014).

[45] ALEXY, Robert; “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad*, https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25294.pdf

[46] Ya nuestro Máximo Tribunal se ha expedido con relación a la legitimidad de las normas procesales en leyes de fondo (CSJN, Fallos: 181:288; 306:1223 -La Ley, 11-829; 1984-D, 499- y 1615), así como la CSJ de Santa Fe («Inserra, Patricia contra Bar El Luchador y otros” (Expte. CSJ n°. 276/2006) del 29/11/2006, A y S t 217 p 120-124), admitiendo su validez siempre y cuando no se afecte el orden público y sean herramientas de implementación de los derechos sustanciales que la misma norma consagra.

[47] MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Gabriel, “Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos”, Platense, La Plata, 1986, pp. 151 y 154.

[48] CS, diciembre 22-2020; “V., M. A. y otros c. Gas Natural Ban S.A. y otros s/daños y perjuicios”, ED 7 de mayo de 2021, p. 1.

[49] Aunque el art. 52 LDC ya admitía el planteo judicial simplemente ante la afectación de derechos, en una clara referencia a la función preventiva de la responsabilidad (en tal sentido CSJN, Zubeldía c/ Municipalidad de La Plata, 07/02/2006, LA LEY 2006-B, 630).

[50] FALCON, Enrique M.; “El negocio jurídico en el ámbito procesal”, Rev. De Derecho Procesal 2017-2, Rubinzal Culzoni, p. 47.

[51] PEYRANO, Jorge W.; “Estado de situación del instituto de negocios jurídicos procesales”, Rev. De Derecho Procesal 2017-2, Rubinzal Culzoni, p. 53.

[52] PEYRANO, Jorge W.; “Estado de situación del instituto de negocios jurídicos procesales”, Rev. De Derecho Procesal 2017-2, Rubinzal Culzoni, p. 54.

Cómo citar este artículo:

Quaglia, Marcelo (2020, febrero). Algunos desafíos que nos impone el derecho de consumo en el marco del proceso. Ius in fieri DDA. www.iusinfieri.com.ar