SUMARIO: I. Introducción; II. El concepto de suerte; III. La suerte en la epistemología; IV. Relación de lo desarrollado con el derecho penal.
I. Introducción
La finalidad del presente trabajo es cuestionarnos acerca del valor que se le debe dar (o no) a la suerte a la hora de decidir sobre la responsabilidad penal de una persona. Un tema poco tratado en la literatura penal, pero que resulta muy interesante.
Vemos que en nuestra materia hay muchos institutos en los cuales la suerte puede tener relevancia. Verbigracia, en el ámbito de la tentativa y de la consumación, de la gravedad del daño causado por el delito que muchas veces se utiliza para individualizar la pena, entre otros. Debo aclarar que no tratare individualmente ninguno de estos casos, ya que el motivo de este trabajo es tratar el tema de manera abstracta y motivar la búsqueda de otros institutos penales en los cuales la suerte tenga impacto.
Esta cuestión también es tratada en el marco de la epistemología y de la moral. Es por ello, que, a lo largo de este trabajo, haremos uso de la epistemología. Área de la filosofía en la que se ha tratado la cuestión de la suerte.
II. El concepto de suerte
Para que algo pueda ser calificado o influido por la suerte, se requiere de dos requisitos. El requisito de azarosidad y el requisito de significancia.
El azar es una realidad objetiva, que puede ser interpretada de diversas formas, sea como una limitación epistemológica para comprender la causalidad, o como una forma de incertidumbre por fuera de del pensamiento causal. A estos efectos, entendemos que un evento es azaroso solo si hay una gran probabilidad de que el evento no ocurra. Si al contrario el hecho es esperado, no puede hablarse de suerte.
Sim embargo, no afecta a la azarosidad el carácter causal del hecho que generó el evento. Que sea causal no significa que no pueda atribuirse a la suerte. Es el caso del número resultante del giro de la ruleta[1].
El requisito de significancia implica que el hecho azaroso debe tener cierta relevancia. Un evento se puede asignar a la suerte, solo si pudiera haber generado un efecto, ya sea positivo o negativo, para alguien. La caída azarosa del acantilado en un lugar inhóspito no puede ser calificado como afortunado o desafortunado en sí mismo. Pero si tuvo o pudo tener algún efecto para alguna persona que frecuentaba el lugar, diremos que esa persona tuvo buena suerte si no fue afectada por el evento o mala suerte si resulto dañada por el mismo. Esto es lo que genera que un evento azaroso no alcance para asignar a un evento como afectado por la suerte. Sino que además se necesita el requisito de la significancia. Esto es lo que genera que el concepto de suerte se construya teniendo como base el azar, pero tenga una dimensión valorativa.
A modo de ejemplo sobre esto último, diríamos que alguien que participa en un juego de azar tiene buena suerte si gana, pero no diríamos que tiene mala suerte si pierda. Lo que se valora es el efecto positivo o negativo que produce el hecho azaroso.
III. La suerte en la epistemología
Como sabemos, la epistemología tiene por objeto establecer la naturaleza, posibilidad, bases y ámbitos del conocimiento. Lo que se intenta determinar es la certeza en relación al conocimiento.
La suerte sin dudas influye en el ámbito de la epistemología. Esto es porque se entiende que el conocimiento como un bien que debe ser valorado positivamente como un logro. Y si el agente arribo a esa creencia verdadera por suerte y no por sí mismo, debe excluirse el conocimiento como logro del agente.
a) Infalibilismo y falibilidad
La pregunta que importa en relación a este punto es ¿qué papel juega el mal, el error, la falla a la hora de evaluar la forma en la cual pensamos, conocemos, actuamos?
Para una postura, se debe actuar de tal manera de evitar a muerte la falla, el mal, el error a la hora de conocer, pensar o actuar. Esta es la postura infalibilista.
Para otra postura, lo correcto es aceptar la falibilidad, incorporarla, tenerla en cuenta a la hora de valorar la forma en la cual actuamos, pensamos o conocemos (lo cual en el derecho penal ocurre en el ámbito del error de tipo). Esta es una postura falibilista.
Hoy en día, en la filosofía, cuando se piensa en el falibilismo, se piensa en las tesis filosóficas según la cual no es posible acceder a una justificación racional concluyente, y que no es posible excluir absolutamente la duda que pesa sobre un extremo que se presenta como verdadero. Para el infalibilismo, una justificación seria infalible cuando la justificación garantice su absoluta verdad. Tal como lo propuso Descartes.
Un infalibilismo como el de Descartes, tendría sentido si tuviéramos recursos y capacidades ilimitadas, de modo tal que iríamos construyendo nuestro conocimiento desde cero. Pero dado que no somos agentes epistémicos perfectos, que no tenemos recursos y capacidades ilimitadas, y tenemos otros fines en la vida además de buscar conocimiento, necesitamos decidir en qué creer en estados de incertidumbre.
Contrariamente a la propuesta infalibilista, otros filósofos, mostraron que no alcanzaba con indicar que ciertas justificaciones o razonamientos eran inválidos, sino que había que ampliar la valoración sobre los mismos. El objetivo de los mismo fue ampliar el discurso normativo, diferenciando los errores racionales de los genuinamente irracionales. Sin que los racionales dejen de ser inválidos.
Así, “Para entender mejor el paso de una filosofía infalibilista a una falibilista, vale la pena revisar también el seminal trabajo de John L. Austin y, en especial, su conferencia ´Un alegato en pro de las excusas´ (1956,1957).
En esta conferencia Austin señala que nuestras practicas éticas no se reducen meramente a decir que ciertas cosas son buenas y otras malas, sino que son mucho más complejas: involucran justificaciones, excusas, perdón, etc. Y Austin nos invita a anotar que lo único que se puede excusar es lo malo, es decir, los errores, las fallas. Las excusas tienen sentido precisamente porque no basta señalar el mal y decir que es malo. Hay que hilar más fino y distinguir entre males justificados y no justificados, excusables e inexcusables, perdonables e imperdonables. Una vez más, la idea fundamental es que la normatividad no puede excluir al mal, a la falla, el error, sino que debe darle espacio (no como mero enemigo que evitar). En otras palabras, lo que señala Austin es que nuestras practicas normativas morales, no son infaliblistas, sino que reconocen nuestra falibilidad”[2].
Por lo cual, es mejor decir que un medio es infalible no dependiendo si se sabe o no que lograra su objetivo, sino si dicho objetivo está garantizado de manera más o menos razonable[3].
b) Normatividad y suerte. El argumento Gettier
Lo central de los discursos normativos, es guiarnos en nuestra toma de decisiones, tanto en la vida pública como privada.
Es decir, la normatividad cobra sentido en ámbitos en los cuales no es posible dejar las cosas a la suerte, sino que tenemos que utilizar nuestros recursos y capacidades para comportarnos de modo tal de recudir sustancialmente el riesgo de incurrir en fallas. En este sentido, un método es adecuado para perseguir metas si, a partir de los recursos y capacidades disponibles, reduce el riesgo de falla.
Hasta la aparición del argumento Gettier, se consideraba que el conocimiento era una creencia, verdadera y justificada, y que, si no existía una falla en alguno de esos elementos, había conocimiento. El argumento Gettier, demuestra que el conocimiento no es una creencia, verdadera y justificada, ya que hay casos en los cuales una persona puede estar justificada en creer una verdad sin realmente conocerla. Dicho argumento se basa en dos premisas sencillas: 1) que la justificación epistémica es falible; 2) que la deducción competente extiende la justificación, es decir, para cualquier proposición P, si un agente está justificado en creer P, P implica lógicamente Q, y S hábilmente deduce Q de P y acepta Q como resultado de esta deducción, entonces S está justificado en creer Q.
Un ejemplo de caso Gettier es el siguiente:
Premisas:
1.- Saber cómo es falible, es decir, un agente puede saber cómo hacer X y, sin embargo, fallar al intentar hacer X.
2.- Si hacer X es una forma de hacer Y, entonces saber cómo hacer X es saber cómo hacer Y.
Argumento:
3.- Sea A un agente que sepa hacer X y sin embargo falle al internar hacer X.
4.- Sea Y algo que A hace, pero sin saber cómo hacerlo.
5.- Hacer X y hacer Y son maneras de hacer (X o Y).
6.- A sabe cómo hacer (X o Y) (por 2, 3, 5), hace (X o Y) (por 4 y 5) y, sin embargo, su hacer (X o Y) no manifestó su capacidad de hacer (X o Y).
Por lo tanto, A hace (X o Y) por pura suerte.
La idea fundamental detrás del argumento es que, si hay al menos dos formas distintas de hacer algo, basta que uno sepa hacerlo de una de esas maneras para que sepa hacerlo. Esto quiere decir que existe la posibilidad que alguien intente hacer algo que sabe hacer, falle en el intento y termine lográndolo, pero por suerte.
c) Tres niveles de normatividad
Cuando una persona toma un riesgo, hay dos niveles normativos para valorar esa conducta. El primero juzgar si estaba justificado asumir ese riesgo, de acuerdo a los recursos y a la información disponible en el caso; y el segundo, juzgar de acuerdo a si se obtuvo el resultado deseado o no.
Esta distinción de juicios, si bien es central en el campo de la moral, también lo es en el ámbito de la epistemología y el derecho.
En el ámbito de la epistemología, si nuestra creencia está justificada, hemos cumplido con el primero de los juicios. Es decir, hemos reducido el riesgo de la falsedad, cumpliendo nuestras obligaciones epistémicas. Si nuestra creencia es verdadera, hemos cumplido con el segundo juicio de valor. La verdad y la justificación son los juicios de valor antes mencionados, pero aplicados al campo epistémico.
Sin embargo, y como ya adelantamos al explicar los casos Gettier, no es suficiente que hayamos cumplido con estos dos niveles normativos. Es decir, no alcanza con haber justificado el riesgo (actuando diligentemente) y hayamos obtenido el resultado deseado, sino que se requiere de un tercer nivel de normatividad que permita establecer la relación que debe existir entre los dos niveles normativos descriptos. En el campo de la epistemología esto implica establecer un vínculo entre la justificación y la verdad. En el campo del derecho penal, implica establecer un vínculo entre la acción y el resultado.
d) ¿Qué es lograr algo?
Como dijimos, para sostener que alguien logro algo, debe establecerse un vínculo entre la conducta realizada por la persona y el resultado. De modo tal que, si no se verifica tal relación, el resultado se consiguió por mera suerte.
Sin embargo, ello nos lleva a dos cuestiones centrales. Primero la cuestión descriptiva, en la cual se trata de establecer qué clase de vinculo se debe dar entre el esfuerzo o acción del agente y el resultado, para que este último pueda ser adjudicado al primero y no a la suerte. Y la segunda cuestión, es la cuestión fundacional, en la cual se trata de explicar porque valoramos un logro (es decir, cuando se da esta relación entre acción y resultado), que cuando el resultado se da -o no- por mera surte -buena o mala-.
Para responder a la cuestión descriptiva, se han hecho diversos intentos.
Algunos autores, han argumentado que para que un resultado se debe adjudicar a un resultado, si en los mundos posibles adecuados en los cuales se hace el esfuerzo, se da el resultado.
Otros autores, han intentado adjudicarlo a la habilidad. Según esta postura un resultado se debe adjudicar a la habilidad del agente, cuando este podría realizar exitosamente el resultado con un grado relevante de confianza.
Otra postura[4], tal vez más correcta, sostiene que se debe adjudicar el resultado al agente cuando este estaba preparado para lograr ese resultado. Según esta postura, el agente debe estar preparado no para todas las situaciones que podrían darse, sino para aquellas que resultan previsibles. Considerando previsible no como posible o probable, sino como responsable. Es decir, un hecho sería previsible cuando sea responsable estar preparado para el caso que el mismo ocurra.
Por eso, si una persona que vive en una zona de huracanes no se prepara para un huracán, pero si para una invasión extraterrestre, decimos que es negligente. Mientras que, si se prepara para el huracán, pero no para la invasión extraterrestre, y esta finalmente ocurre, decimos que tuvo mala suerte.
Así, alguien está preparado cuando puede garantizar que si se da una situación previsible se obtendrá el resultado esperando. Y que, si se da alguna situación no previsible, no es que no se obtendrá el resultado, sino que no se puede garantizar, y por lo tanto quedará librado a la suerte.
Ilustremos este argumento con el siguiente gráfico[5]:
En cuanto a la cuestión fundacional, existen distintas posturas. Las dos principales son el consecuencialismo y el deontologismo.
Para el consecuencialismo, a la hora de valorar un evento lo importante es lo relacionado al resultado. Para un consecuencialismo moderado lo importante es ver si el medio utilizado nos acercó al resultado o no. En cambio, si se trata de un consecuencialismo radical, lo único que importa para valorar el medio es ver si el medio nos llevó al resultado deseado. En esta postura la evaluación normativa se hace ex post facto, dado que hay que aguardar a verificar si el resultado se concreta o no para poder valorar la conducta. Y también cobra relevancia la reacción del agente frente al resultado.
Por otro lado, para el deontologismo -moderado- el criterio fundamental es el medio utilizado de acuerdo a los recursos disponibles para el autor o la posibilidad de control. Mientras que para el deontologismo radical ese es el único criterio a tener en cuenta para valorar normativamente un evento. Según este criterio, el momento importante para valorar el acto es hacia atrás, es decir ex antes. Lo cual habilita a juzgar el acto incluso antes de que concluya en el resultado.
Contra estas dos posturas monistas, se han generado otras posturas.
Entre ellas podemos mencionar el dialetimos, gradualismo, dualismo de entidades, dualismo de propiedades, relativismo y el pluralismo. Siendo estas últimas las más conocidas.
El relativismo genera una tercera propiedad entre un objeto y la propiedad. Es decir, para el relativismo para evaluar si un objeto tiene una propiedad depende desde la perspectiva desde la cual se evalúa. Si tenemos razones encontradas entre que un objeto O tenga una propiedad P y que no la tenga, la manera en que el relativismo trata de resolver la cuestión es introduciendo un tercer elemento contextual, C, tal que O sea P desde cierto C y no P desde otro C.
En contraste, el pluralismo trata de resolver la cuestión diciendo que donde parecía que había un solo objeto o una sola propiedad, en realidad hay dos o más. Tanto para el relativista como para el pluralista, la pregunta ¿O es P o no P? está mal formulada. La diferencia es que mientras que para el relativista la pregunta está mal formulada porque solo se puede responder dependiendo desde el tercer elemento que incorpora, para el pluralismo está mal hecha porque O no es el tipo de objeto que puede ser -o no ser- P o P no es el tipo de propiedad que puede tener O (o no).
Ilustraremos el pluralismo con el siguiente ejemplo: ¿Qué le responderíamos a alguien que nos pregunta de qué color es la sandía? Decir que la sandía es verde seria incorrecto -o al menos incompleto-, y decir que la sandía es de color roja también seria incorrecto o incompleto. Lo correcto sería responder que una parte de la sandía es de color verde, y que otra parte de la sandía es de color roja.
Como vemos, para el pluralismo no estamos hablando de un solo objeto, sino que estamos hablando de distintas partes de un mismo objeto, y que a cada parte de ese objeto le corresponde una propiedad y viceversa. De este modo la tensión se disuelve.
Así, según el pluralismo, para valorar si un acto es correcto o incorrecto, bueno o malo, normativamente correcto o normativamente incorrecto, debemos distinguir si lo que se está evaluando es: 1) si se logró el fin deseado; 2) si se actuó de manera adecuada y responsablemente; 3) si se llegó al fin adecuado por haber actuado de manera adecuada y con responsabilidad o por mera suerte.
Estas tres propiedades son lo suficientemente independientes y diferentes como para tratarse de manera separada y no como si se tratasen de la misma propiedad.
Para el análisis de las cuestiones penales, que son cuestiones normativas complejas, creo que es mejor aceptar la postura pluralista. Porque nos permite diferenciar distintas propiedades de un mismo objeto para poder valorarlo y describirlo de manera más precisa.
IV. Derecho penal
Creo que la problemática aquí planteada tiene clara incidencia en el derecho penal.
Los fundamentos que dimos en relación al infalibilismo y el falibilismo, son aplicables, por ejemplo, al instituto del error de tipo. Allí se le da relevancia al error en que el autor puede incurrir, al punto tal que si el error es invencible excluye la tipicidad.
Los argumentos en relación a los casos Gettier y al tercer nivel de normatividad tienen una estrecha relación con la teoría de la imputación objetiva, la cual estableció que debe haber un vínculo entre la conducta normativamente desaprobada y el resultado, en tanto es esa conducta la que se debe concretar en el resultado.
La previsibilidad que desarrollamos a la hora de describir que es lograr algo es aplicable a la previsibilidad objetiva en los delitos culposos.
Y, por último, lo dicho al momento del argumento fundacional sobre porque valoramos más un logro que un resultado obtenido por la suerte, es aplicable a la diferencia entre la pena en el caso de la tentativa y de la consumación. También aplica a la individualización de la pena en casos en los cuales se produce un resultado más grave.
En el caso de la tentativa, como dijimos, se deben valorar las propiedades por separado. En este caso las propiedades que se deben valorar son las siguientes: 1) si el autor realizo los medios para concretar el tipo penal; 2) si el resultado se produjo; 3) si hay una relación entre la conducta del autor y el resultado.
Si el resultado no se produjo, aun por suerte, se debe beneficiar al autor de la tentativa. Porque al valorar por separado este elemento, no es lo mismo para la sociedad que un resultado típico se realice a que no. No se generan las mismas necesidades preventivas generales de aplicación de la pena, dado que la conmoción causada en la sociedad y el daño al bien jurídico es menor[6].
Por el contrario, si se produce un resultado más gravoso que el querido por el autor -en los casos de delitos dolosos, o un resultado más grave que la violación al deber de cuidado, de manera objetivamente previsible, debía generar- no se debe agravar la situación del autor. Es decir, así como cuando interviene la suerte no puede hablarse de conocimiento si se llegó al resultado por medio de la suerte, tampoco puede atribuirse responsabilidad por mala suerte. Maxime, considerando cuando la responsabilidad penal debe ser medida hacia arriba solo por la culpabilidad del autor del delito[7].
Esperamos que este trabajo nos ayude a pensar más en relación a cuál es la intervención de la suerte en el derecho y particularmente en el derecho penal.
| Cómo citar este artículo: |
| Rossini, Lucio. (2022, septiembre). ¿La suerte debe tener algún papel a los efectos de atribuir responsabilidad penal? En su caso: ¿cuál debe ser ese papel? Ius in fieri DDA. www.iusinfieri.com.ar |
[1] Mario A. Villar (2014). ¿Responsabilidad por la suerte? En Juan Pablo Alonso (compilador). Racionalidad en el derecho (1ª ed. 1ª reimp. p. 439) Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Eudeba 2016.
[2] Axel Arturo Barceló Aspeitia. Falibilidad y normatividad. 1ª ed., 2019. Madrid. Ed. Catedra. p. 19.
[3] Ibidem, p. 38.
[4] Ibidem. p. 52.
[5] Ibidem. p. 158.
[6] Claus Roxin. La teoría del delito en la discusión actual (tomo I). Ed. Grijley (2016). p. 41 y siguientes.
[7] Ibidem.
