Consideraciones acerca del uso de drones en medidas investigativas dentro del proceso penal

Introducción

El avance de la técnica y la irrupción de tecnología cada vez más avanzada han transformado, prácticamente, todos los campos disciplinares de la vida moderna. El ámbito de la seguridad pública y de las investigaciones criminales no es una excepción. Motivado por una carrera tecnológica con la criminalidad organizada y por la necesidad de dar respuestas de forma cada vez más eficiente a una cantidad cada vez mayor de conductas sociales riesgosas, cuando no delictuales, el Estado busca constantemente adquirir nuevas tecnologías de la información y comunicación aplicadas al campo del gobierno de la seguridad[1]. Como ejemplos de ello podemos mencionar los software de bioidentificación, sistemas y dispositivos de videovigilancia, georeferenciamiento, seguimiento satelital y el uso de vehículos aéreos no tripulados (VANT o UAV) comúnmente llamados drones.

Al igual que la mayoría de la herramientas tecnológicas aplicadas a la seguridad interior, los drones llegaron directamente desde el campo de la tecnología militar[2]. Sus principales ventajes frente a las convencionales cámaras de vigilancia son la mayor capacidad de captación de imágenes y video, su capacidad para utilizar una amplia gama de sensores para recabar información (sensores térmicos e infrarrojos, de visión nocturna, GPS), a menudo, durante largos periodos y de forma continua, como así también su gran movilidad, tamaño reducido, e incluso la posibilidad de automatizar su funcionamiento a través de la programación. A lo que se debe agregar la posibilidad de incorporar la inteligencia artificial al procesamiento de las imágenes e información obtenidas[3].

En el ámbito de la seguridad pública los drones pueden ser utilizados para distintos fines. Por un lado, pueden ser una herramienta extraordinariamente útil de patrullaje o persecución[4] o bien de una práctica extensamente difundida en la actualidad como ser la videovigilancia[5]. Por otro lado, y en lo que nos concentraremos en este trabajo, los drones pueden ser empleados para llevar a cabo medidas investigativas y de apoyo en la producción de pruebas en el marco del proceso penal.

Drones. Concepto y régimen jurídico

Conceptualmente un dron no es más que una aeronave no tripulada[6]. Esto significa que puede volar autónomamente, sin control humano necesario; podemos agregar que cuenta con la capacidad de incluir instrumentos de filmación o captación de imágenes u otros mecanismos similares. Ahora bien, para poder referirnos a los drones conviene hacer una serie de aclaraciones terminológicas. Además de vehículo aéreo no tripulado (VANT), existen otras variaciones como ser UAV (Unnamed Aerial Vehicle), UA (Unnamed Aircraft), RPA (Remotely Piloted Aircraft) o RPAS (Remotely Piloted Aircraft System).

La vocación regulatoria sobre la materia de los drones surgió tras que, por un incidente menor, la cuestión llego a la primera plana de los medios de comunicación nacionales[7]. A partir de allí se presentaron una serie de proyectos legislativos al Congreso de la Nación que buscaban regular la materia en sus distintos aspectos[8]. Desafortunadamente, a pesar de este impulso inicial, no se logró una regulación legislativa, lo que hubiera sido sin dudas, el escenario regulatorio ideal[9].

La necesariedad de contar con una regulación a nivel legislativo que sea específica sobre los drones surge, principalmente, por la imposibilidad –e inconveniencia– de encuadrarlos en el actual régimen general de las aeronaves. Esto se debe a que el Código Aeronáutico argentino no da una regla excluyente sobre lo que se debe considerar aeronave[10]. En cambio, establece dos pautas que, aplicadas al caso de los drones, se vuelven contradictorias entre sí. Por un lado, el Artículo 79 reclama que toda aeronave debe tener a bordo un piloto habilitado para conducirla, mientras que, por el otro, el Artículo 36 habilita a que se consideren aeronaves los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas.

Pese a la ausencia legislativa, los organismos administrativos específicos han avanzado en regulaciones útiles para la materia. De este modo la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) dispuso la Resolución 527/2015 mediante la cual reglamentó provisionalmente la utilización de drones.

Recientemente, entro en vigor la “Reglamento de vehículos aéreos no tripulados (VANT) y sistemas de vehículos aéreos no tripulados (SVANT)” aprobado por la Resolución 880/2019 de la ANAC, derogando la resolución previa. El reglamento vigente disipa dudas respecto de si la materia de la seguridad pública se encontraba o no abarcada por el mismo, optando por la expresa regulación de esta. La resolución distingue a los drones según la naturaleza de su uso (recreativo, comercial, científico, de seguridad o deportivo) y su peso. La normativa establece una serie de requisitos y obligaciones para poder operar con vehículos aéreos no tripulados[11]. Además, se instruye como la única organización competente para otorgar autorizaciones relativas a la navegación aérea en el marco del espacio aéreo controlado al ente Prestador de Servicios de Navegación Aérea.

Cabe destacar que no hay dudas en que la información que pueden llegar a recolectar los drones sea cual sea su finalidad, siempre que se refieran a personas determinadas o determinables claro está, debe ser considerada abarcada por el régimen de datos personales[12]. Así lo ha establecido la Disposición 21/2015 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al referir que una imagen o registro fílmico o sonoro de las personas constituye, a los efectos de la Ley de Protección de Datos Personales (25.326), un dato de carácter personal. La recolección de datos personales por parte de drones con fines de seguridad rara vez cumplirá con el requisito de contar con el consentimiento de quienes capta, pero bien podría encajar en el supuesto de excepción de dicho requisito al tratarse de una captación por parte del Estado en ejercicio de sus funciones. Obliga a demás a contar con un manual o política de tratamiento de datos personales y privacidad que establecerá la finalidad de la recolección, referencia de los lugares, fechas y horarios en los que se prevé que operarán los drones, el plazo de conservación de los datos, etc. El seguimiento de las pautas de esta norma lejos de clausurar la posibilidad de captación de imágenes con fines de seguridad pública otorga una serie de lineamientos que deben de cumplirse para que la afectación de los derechos comprometidos en el caso sean los mínimos y que la actuación estatal este lo más regulada y estandarizada posible.

Drones aplicados a medidas de investigación penal.

Es una realidad innegable que estos vehículos aéreos no tripulados se encuentran siendo utilizados ya no solamente con fines recreativos o científicos, sino que con una cotidianeidad cada vez mayor pasan a ser instrumentos de la investigación de delitos o de inteligencia.

Como con la mayoría de las tecnologías avanzadas aplicadas a la investigación[13], para lograr un desenvolvimiento regular y estandarizado de las prácticas investigativas, se requiere de una clara regulación normativa[14]. Sería prudente contar tanto con normas administrativas específicas que prevean y regulen el uso de estos instrumentos por parte de las fuerzas de seguridad, como así también que se encuentren previstas reglas claras en los códigos de procedimiento para adecuar su uso a los estándares constitucionales.

Sin embargo, actualmente podemos advertir un gran vacío normativo en lo que refiere al empleo de los drones para estos fines. No es de extrañar que las normas procesales, producto de actos legislativos, insuman un significativo tiempo en incorporar la incipiente tecnología. No resulta llamativo entonces que, en general, sean los órganos judiciales quienes a través de maniobras interpretativas acaban proveyendo de pautas y estándares paliativos para mensurar la aplicación de tales herramientas en la investigación procesal.

De este modo, en el ámbito nacional, encontramos un pronunciamiento de la Sala I de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal Dptal. de Bahía Blanca[15]. Allí la acusación cuestionó la resolución del aquo que dispuso la exclusión probatoria de varios elementos de un caso sobre infracción a la Ley de Estupefacientes debido al uso de un dron en el marco de la investigación penal para obtener imágenes de un patio, en el entendimiento de que no existían elementos de convicción suficientes como para justificar la intromisión de la morada. El fiscal argumentó que el uso del dron por parte del personal policial que intervino en la investigación se realizó cumpliendo sus obligaciones y que la decisión del aquo era errónea por entender que se habría cometido un allanamiento cuando ni el personal policial, ni el dron habrían ingresaron al domicilio[16]. Esto por considerar que el levantamiento de un dron en forma vertical no resulta en la violación del principio de inviolabilidad del domicilio. Finalmente, la alzada rechazo el planteo fiscal entendiendo que por su proximidad las imágenes captadas debieron haber sido tomadas desde el interior del domicilio lo cual constituye un allanamiento ilegal.

Dado que la contradicción nuclear del caso tiene que ver con una discusión sobre los hechos, no consideramos que se trate del mejor precedente para analizar en plenitud la problemática suscita, aunque sin dudas sirva para introducirla. Nos interesa fundamentalmente pensar el estándar jurídico de actuación del hecho controvertido en el caso, esto es, del vuelo vertical del dron en el marco de una operación de captación de imágenes. En otras palabras, buscamos responder si es necesaria la autorización judicial para elevar de forma vertical un dron, sobre una localización lindera, para captar imágenes de otra.

Derechos y garantías en juego

A la hora de pretender la obtención de una pesquisa, en el marco de una investigación penal, se debe tener en vista la necesidad de que esta guarde los recaudos exigidos por la ley –en especial la Constitución. Con lo cual no resulta suficiente que una medida investigativa este justificada por su eficiencia teleológica de descubrir la verdad de lo acontecido o de poder demostrar innegablemente la autoría de un hecho. Debe necesariamente superar los estándares legales y –como pauta general– afectar en su proceso la menor cantidad de derechos, en la menor medida posible. Al utilizar un dron en la consecución de dicha pesquisa, es probable que se pongan en juego –y en riesgo– una serie de derechos que mencionaremos brevemente.

Es consustancial a la existencia de un Estado de Derecho que las personas cuenten con la facultad de sustraer ciertas conductas o manifestaciones de su personalidad, de la vida pública y que estas queden reservadas para sí. Nuestra Constitución Nacional prescribe este derecho a la privacidad en su Artículo 19. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el leading case «Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida»[17], sostuvo que este ampara la autonomía individual, integrada por los sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, posición económica, creencias religiosas, salud mental y física junto a todos los hechos y datos que integren el estilo de vida de una persona que la comunidad considera reservados al individuo y cuyo conocimiento y divulgación significa un peligro para su intimidad.

Una especial manifestación del derecho a la intimidad y a la privacidad se encuentra configurada como garantía frente al avance criminalizante del Estado. La Constitución otorgo especial protección al ámbito de mayor intimidad del que un ciudadano puede gozar luego de su conciencia. Estamos hablando por supuesto de la garantía de inviolabilidad del domicilio, consagrada en el Artículo 18 de nuestra Ley Suprema[18].

Tal y como señalamos al comienzo, y como quedo plasmado en el caso analizado, a los fines de la obtención de información relevante para la investigación penal, el dron cuenta con un dispositivo que permite la captación de imágenes y video de alta calidad, y que su uso buscara penetrar en un ámbito naturalmente privado de los sujetos sometidos a ella, como ser un domicilio, un establecimiento, etc. Con lo cual, para poder resolver nuestro interrogante de si acaso es necesario contar con autorización judicial para la prosecución de la pesquisa, es preciso delimitar los límites del ámbito de lo público y de lo privado. Para ello resultan especialmente útil las categorías que Néstor Pedro Sagüés emplea para distinguirlos[19]. En primer lugar, tenemos a las acciones privadas internas, que constituyen comportamientos privados en sentido estricto ya que principian y concluyen en el ámbito sujeto que las realiza, no trascendiendo de él y mostrando completo respeto por las leyes y los particulares. En segundo lugar, tenemos a las acciones privadas externas que son comportamientos que trascienden al sujeto que las realiza, por lo tanto, son cognoscibles, pero que no interesan al orden y a la moral pública, ni causan un perjuicio a terceros, no afectando en absoluto al bien común. Tanto las acciones privadas internas como las externas cuentan con plena protección constitucional. Por último, encontramos a las acciones públicas, acciones externas, ya que trascienden a quien las ejecuta y, pero que preocupan al bien común (por comprometer el orden, la moral pública o causar daños a terceros). Las acciones publicas innegablemente son regulables por el Estado, incluso por medio de la prohibición, y susceptibles de persecución.

Obvio es que la intimidad puede manifestarse de manera pública, extensible y observable por los demás, sin que dicha manifestación prive a la acción de su condición de privada y exenta de la intrusión del Estado y de los demás. Ahora también es cierto que cuando una acción trasciende el ámbito de intimidad y se manifiesta de manera ostensible a terceros comprometiendo a las normas de un Estado o poniendo en riesgo o perjudicando a terceros, la protección constitucional cede. La ponderación en esta materia y al respecto debe ser llevada delante de manera especialmente prudente[20].

Un repaso sucinto de la doctrina que el más alto tribunal estadounidense ha empelado para precisar las distinciones en esta materia puede servirnos para responder a nuestro interrogante. La Supreme Court of the United States (SCOTUS), a través de sus precedentes ha establecido algunas reglas al respecto del uso e implementación de la tecnología en la investigación penal en particular. En cuanto a la posibilidad de captar de imágenes y de establecer una vigilancia aérea, en los casos donde las residencias que presentan un vallado o un invernadero residencial o incluso de un complejo industrial, desde 1986 la SCOTUS ha mantenido un criterio uniforme sentenciando que dicha actividad no violenta la Cuarta Enmienda de la Constitución Americana[21], con lo cual no se requiere autorización judicial para su implementación.

En general se ha seguido, como regla, la denominada «doctrina de los campos abiertos» —the open field doctrine—, por la cual se han convalidado descubrimientos de sustancias estupefacientes visibles en inmuebles rurales cercados. Esta doctrina plantea, razonablemente, que resulta poco plausible que un ciudadano alegue poseer una expectativa de privacidad sobre aquellos objetos o acciones ilegales que se encuentran o transcurren en un espacio visible al público. De este modo, en el caso «California vs. Ciraolo»[22], la SCOTUS entendió que para la inspección policial realizada desde el espacio aéreo navegable en procura de plantaciones que a simple vista son identificables como marihuana, no es necesaria la orden de registro ya que no constituye una intromisión dado que cualquier ciudadano en idéntica posición podría apreciar lo mismo que la policía.  Misma postura sostuvo respecto de la inspección aérea en una planta industrial[23].

Necesidad de orden o autorización judicial. Conclusiones

No hay dudas de que el registro domiciliario es una forma de procurar incorporar evidencias o elementos de convicción al proceso penal. A su vez, también opera como una real medida de coerción, ya que se plasma en una intervención directa sobre el ámbito de libertad de los individuos. Por todo ello el requerimiento fiscal debe encontrarse fundado en causas de sospecha o interés para la investigación.

Se ha dicho que no se requiere, necesariamente, de una intromisión física o directa sobre los espacios del domicilio o sus adyacencias –espacios privados anexos– para que ello implique una intromisión ilegítima. A pesar de ello, nos inclinamos por considerar que siempre que no suponga una invasión al espacio de elevación –con el límite del espacio aéreo navegable– la captación de imágenes por parte de un dron elevado lateralmente, o incluso la captación de imágenes satelitales[24], sobre las áreas o elementos descubiertos o a plena vista no constituyen un supuesto de allanamiento ilegal.       Ahora bien, somos contestes en entender que, con la ausencia de regulación general del fenómeno de los drones, un uso extremadamente prudente por parte de las fuerzas de seguridad y de los órganos fiscales es recomendable. La gran mayoría de los códigos procesales no han recogido aun este fenómeno, aunque esta tendencia podría comenzar a cambiar[25].

De este modo, estamos de acuerdo con el siguiente esquema de premisas y pautas de actuación[26]. El binomio esencial esta dado por un lado por la captación de imágenes en espacios públicos o abiertos que no requiere de orden judicial; y por el otro la captación de imágenes en espacios cerrados y sus lugares anexos o adyacentes que requiere de autorización judicial. Esto último por imperio de la garantía de la inviolabilidad del domicilio y del debido respeto a la privacidad. En el medio de dicho binomio nos encontramos con la situación gris de la captación de imágenes por parte de un dron, sin invadir el domicilio. El escenario ideal sería contar con una normativa que estandarice o estipule un pauta clara al respecto. Bregamos por ello. En ausencia de la misma, y a modo de conclusión, creemos que no es necesaria la autorización judicial, por consistir en acciones públicas cometidas en ámbitos externos accesibles: A) cuando la captación o inspección es desde el exterior hacia el interior de un espacio privado y no se trasgredan las defensas dispuestas por sus residentes; B) cuando la inspección o captación sea realizada desde el espacio aéreo navegable, y C) cuando la inspección o captación sea realizada en el marco de un allanamiento sin orden, encontrándose reunidos los requisitos para su procedencia.

Bibliografía

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Cómo citar este artículo:

Bonomelli, Ciro T. (2022, noviembre). Consideraciones acerca del uso de drones en medidas investigativas dentro del proceso penal. Ius in fieri DDA. www.iusinfieri.com.ar

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[1] Para un estudio exhaustivo consultar: Ríos. Las tics y el gobierno de la (in)seguridad en Argentina. «Delito y Sociedad», año 28, n° 48, P. 85 a 117.

[2] Sueiro, La pena en la era digital, “Revista de Derecho Penal y Criminología”, TR LALEY AR/DOC/1081/2016.

[3] Sueiro, Inteligencia artificial y vigilancia electrónica, “Revista de Derecho Penal y Criminología”, TR LALEY AR/DOC/3325/2020.

[4] Al respecto consultar el siguiente informe: Asociación Por Los Derechos Civiles, Alto en el cielo, https://adc.org.ar/wp-content/uploads/2019/06/033-alto-en-el-cielo-12-2017.pdf

[5] Vaninetti, Instalación y utilización de videocámaras y/o sistemas de captación de imágenes en la vía pública en la provincia de Entre Ríos, “Revista Anales de Legislación Argentina”, TR LALEY AR/DOC/2261/2018.

[6] Villasenor, What Is a Drone, Anyway?, “Scientific American”, http://blogs.scientificamerican.com/guest-blog/2012/04/12/what-is-a-drone-anyway/

[7] Ver: http://www.clarin.com/ciudades/drones-aeroparque-detenidos_0_1235876465.html

[8] Por cuestiones de brevedad no los desarrollare aquí, pero consultar en: Callegari, Goberna, “El doble filo de los drones: regulación y resguardo de la privacidad en Argentina”, presentado en 15º Simposio Argentino de Informática y Derecho, https://44jaiio.sadio.org.ar/sites/default/files/sid159-173.pdf

[9] Gonzaléz Rodríguez, El rol de la regulación ante la innovación tecnológica, “Revista Jurídica Argentina La Ley: Suplemento Especial LegalTech”, TR LALELY AR/DOC/2380/2018.

[10] Ferraro, Drones: nuevas tecnologías y vacíos legales ¿un problema en puerta? “Repositorio Digital Universidad de San Andrés Colecciones: Tesis de Abogacía” http://hdl.handle.net/10908/18514.

[11] Entre ellas se destacan, el deber de inscribir las adquisiciones y transferencias los drones exceptuando aquellos de uso recreativo; el deber de contratar un seguro de responsabilidad por daños de quienes operen drones de más de 5 kg con fines recreativos, para actividad comercial genérica o para uso científico, mientras que aquellos destinados a fines de seguridad y transporte deberán contar con una póliza no inferior a la exigida por el artículo 160 del Código Aeronáutico; el deber de solicitar autorización al ente para poder operar en misión en las condiciones “sin visibilidad directa” de los drones de uso comercial, científico, deportivo y de seguridad; el deber de que el operador de un dron de más de cinco kilos para uso recreativo y de drones para fines comerciales, científicos, deportivos y de seguridad cuente con el Certificado de Competencia de piloto a distancia.

[12] Vaninetti, Los drones y el derecho a la intimidad e imagen, “Revista Anales de Legislación Argentina”, TR LALEY AR/DOC/2177/2015.

[13] Acerca del uso de nuevas tecnologías en la persecución penal consultar: Rangugni; Paz Zago, Medios tecnológicos para investigar: ¿una inversión necesaria?, “Revista de Derecho Penal y Criminología”, TR LALEY AR/DOC/3056/2019.

[14] Carrazán; Maggio, La utilización de nuevas herramientas tecnológicas en la investigación criminal, “Revista Jurídica Argentina La Ley”, TR LALEY AR/DOC/4167/2019.

[15] N. N. s. Estupefacientes (Siembra o cultivo) – Art. 5, Ley 23737 /// Cám. Apel. y Garantías en lo Penal Sala I, Bahía Blanca, Buenos Aires; 06/11/2019; Rubinzal Online; 17673; RC J 12548/19.

[16] Cabe aclarar que la expresión de “allanamiento volador”, que se ha querido emplear para este caso, es equivoca y da lugar a confusiones.

[17] Fallos: 306:1892 [1984].

[18] Concordado a nivel internacional con el art. 9º de la Declaración Americana de Derechos Humanos, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, introducidos por medio del art. 75, inc. 22 al bloque de constitucionalidad.

[19] Sagüés, Elementos de derecho constitucional. Tomo II, p. 384 a 385.

[20] Vaninetti, Drones: Necesidad de un marco legal, “Revista Jurídica Argentina La Ley: Suplemento de Actualización”, TR LALEY AR/DOC/755/2015.

[21] Esta cláusula es la equivalente al Artículo 18 de nuestra Constitución.

[22] 476 U.S. 207 (1986).

[23] «Dow Chemical Co. vs. Estados Unidos» 477 U.S. 227 (1986).

[24] Esperanza, “Las imágenes satelitales como prueba”, en Peyrano, Fuentes, medios y valoración probatoria, p. 127 a 146.

[25] Podemos mencionar el intento de incorporación por parte del anteproyecto reforma del Código Procesal Penal Federal del programa «Justicia 2020» (Art. 175.16); o también la extensiva regulación de las medidas de prueba, artículos 213-222, del recientemente sancionado Código Procesal Penal de Corrientes. Resulta interesante también la regulación de la videovigilancia en lugares abiertos en el del Código Procesal Penal uruguayo (Art. 210).

[26] Damonte, Vehículos aéreos no tripulados como instrumento tecnológico aplicado a la investigación penal, “Revista Jurídica Argentina La Ley”, TR LALEY AR/DOC/91/2020.