Reflexiones sobre entes reguladores de servicios públicos: luces y sombras de la experiencia argentina

SUMARIO: I. Introducción. II. Entes reguladores. Concepto. III. Origen. IV. Recepción en nuestra Constitución Nacional. V. Creación. VI. Finalidad. VII. Caracteres. VIII. Composición y personal. IX. Facultades. X. Procedimiento. XI. Control a los entes. XII. Responsabilidad. XIII. A modo de colofón.

I. Introducción

Tienden las siguientes líneas a aclarar ideas sobre una figura que no pocas veces genera cavilaciones en el marco de la organización administrativa de cualquier Estado. Dudas que se pueden ir disipando a poco que se va comprendiendo el por qué y el sentido de crear dentro del Estado mismo un organismo encargado específicamente de una de las funciones naturales del Poder Administrador: regular.

Esa inicial perplejidad se profundiza en el convulsionado mundo de los servicios públicos, noción de por sí imprecisa a la cual se le agrega además su constante metamorfosis en función del grado de intervención estatal que una sociedad permita en el libre juego de las ofertas y las demandas.

Los entes reguladores en sí, y los entes reguladores de servicios públicos más todavía, se asoman entonces en el horizonte jurídico con vicisitudes tan propias como a veces contradictorias, y permiten al intérprete el trazado de conclusiones generales sólo desde una ligera audacia mitigada por un nutrido elenco de reparos y advertencias.

Con todo, lo que sigue es el estudio de los entes reguladores de servicios públicos argentinos al momento de escribirse estas líneas, explicaciones que precisan sin espacio para las dudas de la mención de experiencias extranjeras. Empero, lo medular será el estudio de la regulación de nuestros servicios públicos, los de ahora, los de uso común y frecuente y, en concreto, de los entes que deberían controlarlos.

Los apuntes que siguen se realizan con tres apoyos, fuentes por antonomasia del saber jurídico: uno, el del derecho positivo y, en concreto, de los marcos regulatorios de los principales servicios públicos nacionales; otro, el de la abundante doctrina que desde el Proceso de Reforma del Estado ha auscultado, con detenimiento y buena pluma, el avance de esta figura anómala en el diseño tradicional de los órganos estatales; y el tercero, desde el estudio de la jurisprudencia de las más altas esferas que se ha detenido a juzgar los aciertos y desaciertos de nuestros entes reguladores.

Desde tal atalaya, vayan las reflexiones que siguen.

II. Entes reguladores. Concepto

Acabar con un concepto de ente regulador definitivo y categórico, que sepa amalgamar a todas las categorías existentes y lograr una coherencia entre sus postulados y la prosaica normativa que los regula no es tarea sencilla.

Ello responde a la falta de consenso sobre a qué tipo de entidades corresponde la nomenclatura, en primer lugar; y a la diversa normativa que fue creándose respecto de cada entidad, coyunturas ambas que complican el logro de una definición global.

Así y y todo, en el intento tal vez convenga comenzar por tener presente las tendencias en derecho comparado relativas a posicionar un tipo de entidades que, se adelanta, nacen desde el Estado mismo para regular y controlar una actividad que desde su marcada incidencia social precisa o bien de una intensa regulación, o bien derechamente de la sustracción de la misma de las reglas del mercado a través de la técnica del servicio público.

En este sentido, nos explica Aguilar Valdez^[1] que en el mundo existen, en líneas generales, dos modelos, y que la Argentina ha optado por uno mixto que conjuga componentes de cada uno de ellos.

Existe, por un lado, un modelo que, establecido sobre la base de una ley especial reguladora del servicio que fija las condiciones y los principios generales del servicio, delega en un ente administrativo dotado de gran dosis de autonomía la facultad de emitir regulaciones particulares que afectan tanto a prestadores como a usuarios. Bajo este modelo, llamado también «de regulación por agencia», los prestadores obtienen su respectiva habilitación de parte del regulador bajo la forma de autorizaciones o de «certificados de necesidad y conveniencia pública», en principio, carentes de naturaleza contractual, que imponen, también, condiciones particulares de prestación. Como se podrá observar, en este modelo -que es el vigente en los Estados Unidos de Norteamérica desde fines del siglo XIX  y el más modernamente utilizado en los países europeos para los servicios liberalizados o de interés general- tanto el establecimiento de las condiciones de habilitación como la facultad reglamentaria del servicio confluyen en una misma persona pública.

Por otro lado, un modelo basado en una relación de índole contractual entre el Estado y el prestador en donde se reglan las obligaciones y los derechos de ambas partes y, en especial, en el caso continental europeo, por medio de las llamadas «cláusulas reglamentarias», las condiciones de prestación de los servicios a los usuarios. Bajo este modelo -que se asienta en las figuras de la «franquicia» para el mundo anglosajón y del contrato de concesión para el ámbito europeo, y que ha sido primordial y tradicionalmente utilizado para regular servicios de índole monopólica- los poderes del otorgante se juzgan como suficientes en orden a la dirección y regulación del servicio, lo que hace que la existencia de un regulador independiente carezca, como principio, de mayor sentido.

Ahora bien, en nuestro país, el modelo regulatorio mayormente adoptado para los servicios públicos oportunamente privatizados fue uno de índole mixta donde confluyen elementos del modelo de «regulación por agencia» con otros del modelo de «regulación por concesión». Así, aun cuando los títulos de habilitación -licencias y concesiones- tienen innegable naturaleza contractual y en sus respectivos contenidos se regulan no sólo los derechos y obligaciones meramente bilaterales entre las partes de los mismos -concedente y concesionario- sino también los relativos a terceros -usuarios-, paralelamente, el legislador instituyó entes reguladores con relativa autonomía respecto de la Administración central y con facultades muy similares a las que se les reconoce, en la experiencia comparada, a las agencias regulatorias.

Desde esa inteligencia puede concluirse, en primer lugar, que el modelo de entes reguladores argentino si bien no es único es, de menos, singular.

Ahora bien, el primer esbozo de una definición debe partir de entender que, según el modo en que han sido creados estos entes son, en esencia, una persona jurídica. Más todavía, se los ha estructurado como entidades autárquicas con todas las consecuencias que emanan del apelativo.

Como veremos, en términos abiertos el órgano que suele contener la composición de este tipo de personas es un órgano colegiado, un directorio en concreto, de modo tal que los entes no participan, en principio, de las figuras genéticamente compuestas por un órgano unipersonal (verbigracia, el Poder Ejecutivo Nacional).

Bianchi nos aproxima a la idea de ente regulador cuando afirma que es todo aquel ente, creado por ley o por decreto, bajo alguna forma de descentralización (autárquica o no) que regula con plenitud de funciones una actividad determinada, haya sido declarada o no como servicio público^[2].

 Se los ha definido como entes autárquicos creados por medio de ley del Congreso para que funcionen en la órbita del Poder Ejecutivo, con el objeto de controlar la prestación y funcionamiento de los servicios públicos y regular las relaciones de la Administración con los concedentes y los usuarios^[3].

Los entres reguladores de servicios públicos se inspiran en el derecho norteamericano^[4] como un intento de desprender determinadas actividades de la naturaleza netamente político partidaria que caracterizan a la toma de decisiones en general, aunque bien se ha dicho que la creación de estos entes no puede entenderse como una quiebra al principio de división de poderes sino una modalización de sus fronteras, pues la acción inicial queda en manos del Poder Legislativo y la final en el Judicial^[5].

Se trata en suma de una entidad autárquica cuya misión es regular una determinada actividad. Si esa actividad es definida como servicio público, luego tenemos un ente regulador de servicio público.

III. Origen

Los entes reguladores remontan su línea sucesoria de manera directa hacia las afamadas “comisiones”, luego “agencias”, del derecho norteamericano^[6], versión que más se emparenta con los entes reguladores luego creados en nuestro país.

En Estados Unidos la primera de estas “commissions” que se creó a nivel federal fue la Interestate Commerce Commission, encargada de controlar el servicio ferroviario interestatal e internacional. Estas comisiones, se ha dicho, son más idóneas que los tribunales judiciales para resolver con mayor eficacia y celeridad las complejas cuestiones técnicas y económicas derivadas de los servicios públicos^[7].

No es menos cierto que en el ámbito estadual las primeras entidades se remontan un poco hacia más atrás, a los años 1839 y 1844 en Rhode Island y New Hampshire y poseían limitados poderes en materia de control ferroviario. Sin embargo, insistimos, la primera agencia administrativa federal fue creada en el año 1887 -la Comisión de Comercio Interestatal- a la cual Schwartz la ha vinculado al nacimiento del derecho administrativo norteamericano^[8].

Luego, la mayor injerencia estatal que caracterizó al New Deal^[9] trajo como consecuencia un aumento desmesurado del número de entes administrativos^[10], trasladándose así hacia las agencias el peso de gran parte del quehacer administrativo estadounidense.

En Europa, de su lado, la maduración de esta idea surgió un poco más adelante, en líneas generales a mediados del siglo pasado, y ha proliferado más en su condición de “autoridades administrativas independientes”, sin recurrir, por lo común, a la locución de “entes reguladores”.

En Francia la categoría de las autorités administratives indépendantes nace como categoría legal empleada por primera vez por la ley del 06 de enero de 1978, la cual califica a la Comisión Nacional de la Informática y de las Libertades (CNIL) de autoridad administrativa independiente, creándose luego la Comisión Nacional de las Comunicaciones y las Libertades con competencias en materia de medios públicos de comunicación social. Más todavía, el propio Consejo de Estado Francés ha interpretado que, con sus modalidades, pueden considerarse autoridades administrativas independientes , entre otras, la Comisión de Control de Bancos, la Comisión Paritaria de Publicaciones y Agencias de Prensa, la Comisión Nacional de Control de Campañas Electorales, la Comisión de Operaciones de Bolsa, El Consejo de la Competencia, la Comisión Nacional de Derecho de Réplica, y el Consejo Superior de los Medios Audiovisuales^[11].

La doctrina alemana, por su parte, se planteó el problema de los ministerial freieu Raums, es decir, los espacios libres de control gubernamental dentro del Poder Ejecutivo, especialmente en relación con dos supuestos concretos: la televisión pública y el Banco Federal Alemán^[12], y el derecho británico, de su lado, ha comenzado su proceso de cambio mutando desde el “government command” hacia el control “by independent regulation”, al menos, en 1948 a través de la creación de las “Monopolies Commissions”^[13].

En España García de Enterría y Fernández aluden también a entidades de “reciente aparición” que tienden a neutralizar políticamente la gestión del gobierno de turno y, a su vez, a apartar la gestión de la lucha partidista, metas que se buscan lograr básicamente en el plano orgánico, bien reservando a las propias Cámaras el nombramiento de los miembros de sus órganos rectores, bien negando al Gobierno la facultad de revocar los nombramientos. En su apoyo citan como ejemplos el Ente Público de Radio y Televisión, el Consejo de Seguridad Nuclear, el propio Banco de España, la Comisión Nacional de Energía, las Universidades, o bien la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones^[14].

En la República Argentina, como en derecho comparado, todo depende de la extensión que se le quiera dar al concepto. Así y todo, existe cierto consenso a la hora de concluir que los entes reguladores como categoría ontológica preceden por mucho en el tiempo a la Reforma Constitucional operada en el año 1994 y, en concreto, a los entes reguladores de servicios públicos.

En efecto, es auspicioso recordar que en Argentina en 1875 se creó la Dirección General de Correos y en 1891 la Dirección General de Ferrocarriles. Empero, como bien explica Martínez, es en la década del 30′ donde aparecen la Junta Nacional de Carnes (JNC), la Junta Nacional de Granos, el Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV), y la comisión Reguladora de la Yerba Mate (CRYM). No menos importante, en 1946, fue la creación del Instituto Argentino para la Promoción y el Intercambio (IAPI)^[15].

Desde un punto de vista más abarcativo hacia el concepto, se ha recordado^[16] que también fue creado el Instituto Nacional de Cinematografía, así como el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (Conart), o bien el Comité Federal de Radiodifusión (Comfer), pudiéndose entonces incluir a las actividades de seguros y bancarias y, por este canal, al Instituto Nacional de Reaseguros (INDER), la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) y, desde su creación en 1935, al Banco Central de la República Argentina (BCRA).

El panorama se completa entonces desde el cambio de prisma con el cual se ilumina toda la cuestión relativa a los servicios públicos en las postrimerías del pasado siglo y, a través del Proceso de Reforma del Estado primero^[17] y de la misma Constitución Nacional inmediatamente después, se crea la plataforma desde la cual despegan nuevos entes enfocados, en síntesis, al contralor de servicios públicos.

Surgieron, así: Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios entre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y Obras Sanitarias de la Nación (ETOSS), la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNC), la Autoridad del Transporte del Área Metropolitana, el Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE), la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos (CNCT), el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), la Comisión Nacional de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional de Transporte Automotor, la Comisión Nacional de Transporte Ferroviario, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), el Órgano de Control de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, el Tribunal Arbitral de Transporte Ferroviario, y el Ente Nacional Regulador Nuclear (ENREN), entre otros.

IV. Recepción en nuestra Constitución Nacional

Dispone el artículo 42 de nuestra Constitución Nacional luego de su reforma operada en el año 1994: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

Del artículo se desprende, en lo que ahora más importa: 1) que el habitante que utiliza un servicio público es ascendido a la categoría de “usuario”, posición que lo coloca en la misma condición jurídica que al consumidor, es decir, acreedor de un régimen jurídico especial que lo ampare y proteja; 2) que nace una obligación inmediata de la autoridad pública consistente en proveer a “la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios”; 3) que se encarga al legislador la tarea de regular “procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional” con el condicionamiento de preveer la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en el lugar que precisamente ahora más nos ocupa, es decir, en “los organismos de control”.

Los “organismos de control”, entonces, no pueden ser otros que los entes reguladores de servicios públicos^[18].

El principio que deviene de la Constitución es que el poder concedente no regula  y el ente regulador no concede^[19].  Esta inteligencia parece darla a entender el constituyente cuando impone al legislador la creación de los marcos regulatorios de los servicios -y no al Poder Ejecutivo concedente-, por un lado, y, por otro, destaca el rol de “control” de los organismos, cuestión distinta naturalmente a la potestad de conceder la prestación del servicio, que queda en cabeza del poder administrador. En prieta síntesis, el Poder Ejecutivo concede bajo parámetros que debiera disponer el Poder Legislativo, y el ente regulador controla, todo ello sobre una actividad desarrollada por particulares.

Luego, la norma constitucional impone, en primer lugar, que los procedimientos de prevención y solución de conflictos, los marcos regulatorios y los organismos de control de los servicios públicos deben ser creados por ley. En segundo término, obliga a la necesaria participación de las asociaciones de usuarios y consumidores y de las provincias interesadas en aquellos^[20].

Sin embargo, las pretensiones del constituyente no se han visto enteramente satisfechas en el decurso de los hechos.

Y ello pues, de inicio, no todos los entes reguladores fueron creados por ley, ni tampoco el marco regulatorio que los soporta.

Y en segundo orden de ideas, esa afamada “participación” de usuarios, consumidores y provincias se ha visto plasmada en la práctica de modos diferentes como ser: i) la designación efectiva de funcionarios de las provincias en los directorios de los entes reguladores; ii) la constitución de comisiones asesoras de tales directorios integradas por funcionarios designados por las provincias y los municipios; iii) la comunicación a las asociaciones de usuarios y consumidores así como al defensor del pueblo de las decisiones relevantes que adoptan los entes reguladores; o iv) la participación de los usuarios por sí o a través de asociaciones o entidades que los agrupan en los procedimientos de audiencia pública^[21]. No obstante, entendemos que en la constitución del ente y en la toma de decisiones el peso de esa “participación” se reduce y la incidencia en el control efectivo, por lo tanto, se relativiza.

V. Creación

Para empezar y desde un plano más empírico puede adelantarse que la variedad de entes en el marco del variopinto panorama legislativo que los regula impide una sistematización de la cuestión, pues existen tanto entes creados por ley formal del Congreso de la Nación^[22], como entes que nacieron al amparo sólo de un reglamento del Poder Ejecutivo^[23]. A su vez, algunos entes fueron instrumentados por decreto y luego ratificados por el legislador, mientras que otros sólo se mantuvieron en una espera sempiterna.

Yendo al plano teórico, en cambio, algunos han propiciado que es resorte tanto del legislador como del Poder Ejecutivo la creación de estos entes, por un lado, y otros sostienen en cambio que se trata de una competencia sólo reservada al legislador.

Quienes participan de la idea relativa a encontrar una competencia concurrente dan por sentado la competencia del Congreso de la Nación y agregan, además, que por tratarse de una entidad autárquica en definitiva, podría luego el Poder Ejecutivo, dentro de la esfera de sus posibilidades de crear entidades descentralizadas, crear entes reguladores.

En contra, coincidimos con la más calificada doctrina constitucionalista^[24] y pensamos, en consecuencia, que los órganos de control de los servicios públicos para respetar el mandato dispuesto por el art. 42 de la CN deben ser creados por ley.

Y la razón hace a la esencia misma de los entes en el marco del control de los servicios públicos.

No se duda, en líneas generales, que el Poder Ejecutivo puede, en ciertos casos y sin invadir competencias propias del Poder Legislativo, crear entidades autárquicas. Ahora bien, la cuestión se asoma en una dimensión diferente cuando se busca la creación de un ente tendente a controlar el modo en que el Poder Ejecutivo ha concedido un servicio, su cumplimiento y su correcto funcionar. En estos casos, opinamos, luce claro que sólo desde el Poder legislador podrá nacer el marco de condiciones en los cuales el control se llevará a cabo.

Por lo demás, y a fuerza de enfatizar el punto, es el propio constituyente el que ha aludido a que “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional” (art. 42, CN), debiendo interpretarse, desde nuestro punto de vista, el término “legislación” como ley en sentido formal^[25].

En el mismo orden de ideas nos explica Perez Hualde que “el texto constitucional no deja margen para dudas acerca del rango legislativo que deberán tener las normas que apunten a la limitación de la libertad de mercado estableciendo privilegios (se menciona ‘monopolios legales’) o limitaciones (la ‘legislación establecerá’…’los marcos regulatorios de los servicios públicos’”^[26].

Pues bien, de poco serviría colocar en cabeza del órgano legislativo la creación de marcos regulatorios si, a la vez, se permitiera la creación de organismos destinados al contralor de esos marcos con el solitario concurso del Poder Administrador a través de su potestad reglamentaria.

VI. Finalidad

Alguna doctrina ha entendido, en criterio que no podemos así sin más suscribir, que la finalidad primordial de los entes reguladores es la protección de los usuarios^[27]. En realidad, participamos de la corriente que interpreta que la finalidad que mejor justifica la creación de estos entes es la armonización de los derechos de prestadores y usuarios^[28].

Siendo ello así, el ente encuentra su finalidad, en líneas generales, en que funcione adecuadamente el régimen jurídico del servicio público, de modo que, al funcionar el servicio en la forma prevista por la normativa, se protege al usuario^[29].

Al mismo tiempo, y yendo más a la naturaleza de este especial tipo de entes, bien ha enseñado Coviello que la característica fundamental que ha guiado la institucionalización de las agencias o entes reguladores en nuestro país ha sido, por un lado, y de acuerdo al precedente legal norteamericano, el evitar que todo el poder administrativo estuviera residenciado sólo en el Ejecutivo, de modo que, distribuyéndolo en las agencias, creadas y dependientes del Congreso, el poder de aquél estuviera suficientemente difuminado, evitándose así su concentración; y, desde otro punto de vista, también se ha configurado algo así como la figura del expertise de dichas agencias, ello es, una idoneidad especial para tratar la materia específica que el ordenamiento le ha conferido para su control^[30].

Coincidimos con el profesor Coviello. De allí entonces que las finalidades principales de creación, en particular, de estos entes en el marco de los servicios públicos sean dos:

Una, más general y que se aviene con la idea americana de las agencies o bien de las “autoridades administrativas independientes” del derecho europeo continental, alude a la necesidad de sustraer determinadas esferas de actuación del control y la presión del Poder Ejecutivo, del Presidente de la Nación en nuestro caso. Lograr, en suma, “autonomía” y, luego, libertad de acción.

La segunda apunta más al objetivo de conseguir una prestación de servicios públicos en términos de alta calidad y eficiencia y, al mismo tiempo, arribar a una protección acabada y completa del usuario de ese servicio. Así, nacen estos entes para aportar una mirada técnica, idónea, pertinente y especial, iluminada por un específico saber  en cuestiones complejas (por ejemplo en materias técnicas relativas a gas, electricidad, o transporte) que exceda a los conocimientos teórico políticos con que solía decidirse la prestación de los servicios y superen, de reflejo, el lugar común de la mirada política partidaria. 

VII. Caracteres

La diversidad de regímenes en relación a los diferentes servicios públicos que se encuentran sometidos al control de algún ente dificulta, así sea a los meros fines didácticos, el desafío de encontrar características generales que los amalgame.

En la faena, sin embargo, podemos intentar trazar características generales que hacen a la naturaleza misma de los entes o a su razón de ser, por un lado; o bien características también generales que se desnudan de las normas a través de las cuales se han creado. En este sentido;

a) Las dos notas esenciales que debieran tener los entes reguladores son, ante todo, independencia del poder político e idoneidad funcional.

Vale aclarar que independencia funcional no implica desapoderamiento del Poder Ejecutivo, ni podría implicarlo en nuestro ordenamiento constitucional, pero sí exige ciertas garantías formales de inamovilidad en el cargo. En este último sentido, datos relevantes para asegurar la independencia, no sólo respecto del poder político, sino también de las áreas reguladas con el fin de neutralizar el fenómeno dado en llamar de la “captura” del ente por el sector regulado, son las exigencias de dedicación exclusiva de sus funcionarios y el sistema de incompatibilidades^[31].

Sin embargo, autorizada doctrina que ha trabajado con puntillosa dedicación el asunto explica que, en realidad, en la Argentina existe una notoria falta de independencia de estos entes con respecto al Poder Ejecutivo Nacional, y ello es así pues, por un lado, los entes fueron creados como entidades autárquicas, estableciéndose incluso en algunos casos un recurso de alzada contra las decisiones del ente regulador respectivo ante el Poder Ejecutivo Nacional; y, por otro, a diferencia de lo que sucede en derecho comparado estos entes en nuestro país ejercen función regulatoria en forma concurrente con el Poder Ejecutivo, es decir, sin exclusividad^[32].

Ocurre que para lograr esta forma de descentralización autonómica se entiende necesaria la concurrencia de los siguientes rasgos: a) un alto rango de la norma descentralizadora (la propia Constitución o la ley); b) una gran independencia de los órganos directivos, asegurada por la forma de elección, la estabilidad, la remoción no discrecional y la no sujeción a órdenes e instrucciones; c) la atribución de competencias decisorias (no consultivas) exclusivas o excluyentes (no indistintas), no sujetas a autorizaciones o aprobaciones; d) el control de legalidad de sus actos y contratos directamente por los órganos judiciales, sin recursos de alzada ante el Poder Ejecutivo; e) la autarquía económica, asignándole legislativamente recursos genuinos provenientes de impuestos y tasas que gravan la actividad controlada^[33].

Sin embargo, muy poco de ello sucede en el campo de nuestros entes reguladores de servicios públicos pues la norma descentralizadora no siempre es de tan alto rango si se repara en la existencia de entes reguladores creados por simple decreto, el nombramiento y remoción del personal de los órganos directivos, como veremos, muchas veces depende del arbitrio del Poder Ejecutivo, algunos sistemas regulan la posibilidad de control interno del Poder Ejecutivo hacia estas entidades a través de la viabilidad del Recurso de Alzada y, finalmente, la asignación y suministro de recursos se incardina en directa relación a lo que decida otorgar el mismo Poder Ejecutivo.

Tal vez por ello, bien se ha observado que con la transformación de los órganos de control en meras entidades autárquicas, descentralizadas del Poder Ejecutivo, sujetas al control de tutela por ellos mismos, sin independencia en los nombramientos de los funcionarios ni en el manejo de sus recursos, se ha desvirtuado la garantía constitucional de control que contempla el artículo 42 de la Constitución Nacional^[34].

Por otra parte, los marcos regulatorios, a su vez, han creado a estos entes dotándolos de una competencia técnica específica y exclusiva -indispensable para el ejercicio de sus funciones de contralor, vigilancia y regulación de los concesionarios o permisionarios de los servicios- que se sustenta en la idoneidad técnica del propio organismo, de su estructura, de sus medios, de sus funcionarios y de su personal^[35].

b) Desde otro ángulo, existen notas o caracteres que se fueron conformando al compás de la regulación normativa por las cuales se construyó la familia de entes ahora objeto de estudio.

Señala Mata que las características básicas de las nuevas entidades son: a) tienen como cometido principal regular el servicio y controlar su prestación; b) están dotadas de autarquía; c) tienen recursos propios, proyectan su presupuesto y perciben una contribución de fiscalización que abonan los actores o usuarios del sistema; d) su conducción está a cargo de un órgano colegiado llamado “directorio”; e) las decisiones del directorio son actos administrativos recurribles por la vía de la alzada; f) su personal está sujeto al régimen del Contrato de Trabajo; g) resuelven controversias vinculadas al servicio entre particulares, sea en forma obligatoria para los actores, u optativa para todos los interesados^[36].

Cassagne observa, en función de los entes existentes, que el examen sobre el conjunto de los datos y elementos que articula el régimen permite concluir que los entes: a) persiguen fines estatales; b) poseen recursos asignados o un patrimonio de afectación para el cumplimiento de las finalidades que se les asignan; c) se les aplica el régimen de control estatuido para el sector público; y d) existe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones de los órganos superiores de los entes reguladores^[37].

Poseen entonces como característica: a) Generalmente su naturaleza jurídica es la de una entidad autárquica que intenta mantenerse independiente de las autoridades del gobierno central; b) su dirección está a cargo de un órgano colegiado; c) las decisiones de todos sus órganos son actos administrativos; d) su principal objetivo es controlar que la prestación de los servicios públicos se ajuste a los contratos de privatización y a los marcos regulatorios; e) en algunos casos poseen la facultad de resolver controversias vinculadas al servicio entre los particulares y las empresas; f) algunos entes fueron creados por ley y otros por decreto^[38].

Y Martínez, por su parte, indica que son: a) básicamente, entes de contralor de la prestación y funcionamiento de servicios públicos; b) creados por ley; c) se estructuran como entes autárquicos, poseen personería jurídica y son personas de derecho público; d) su estructuración lleva implícita su independencia del poder; e) esa independencia tiene particular importancia en la relación con los concesionarios^[39].

VIII. Composición y personal

En el marco también de un cuadro necesariamente genérico puede convenir dividir la composición del personal que administra estos entes entre quienes toman las decisiones y quienes las ejecutan, aun conscientes de la flaqueza de la línea divisoria.

Desde tal coordenada, pueden trazarse dos grandes líneas de análisis: el directorio, es decir, las personas que conforman el núcleo de donde parten las directivas y cursos de acción del ente, por un lado, y el personal subalterno o grupo de trabajadores que conforman la masa que con su actuar diario permite la dinámica y acción del ente regulador de servicios públicos, por el otro.

Pues bien, como regla general bien podría afirmarse que el personal de dirección del ente, organizado como directorio, es un grupo de funcionarios públicos designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo legislativo. Son consecuentemente, funcionarios públicos^[40].

A la hora de designar a este cuerpo especial de funcionarios públicos, luce claro que si se pretende dotar a estos entes de al menos una relativa autonomía funcional deviene necesario tanto un cierto margen de actuación propio como un proceso de selección de los directorios que sea transparente, recaudos importantes para aventar riesgos de presiones provenientes tanto de las autoridades políticas como de los operadores del servicio^[41].

Si lo que se pretende es lograr un superlativo grado de autonomía en relación a la administración central, así como dotar al cuerpo de funcionarios especializados en el área de un razonable espectro de libertad, parece claro que deben garantizarse, al menos, serias condiciones de transparencia en el ingreso al cargo, firmeza en punto a las garantías de estabilidad en el empleo y, además, un contundente sistema de incompatibilidades.

En el caso del ENRE, los miembros del directorio deben ser seleccionados entre personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia y designados por el Poder Ejecutivo. Su mandato dura cinco (5) años y puede ser renovado en forma indefinida (art. 58, Ley 20.065). En el mismo sentido, se alude en el terreno de las telecomunicaciones a personal con “probada experiencia e idoneidad acorde a la actividad a cumplir (art. 19, decreto 999/91), o “especialista en alguna disciplina utilizada en el ámbito de las telecomunicaciones con experiencia en su ejercicio” (art. 14, decreto 1185/90).

Los miembros del directorio suelen tener dedicación exclusiva en su función, alcanzándoles las incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios públicos y, en general, sólo pueden ser removidos de sus cargos por acto fundado del Poder Ejecutivo (Para el supuesto del servicio de electricidad, art. 59, Ley 20.065; en el caso del gas, art. 55, Ley 24.076). Ahora bien, la designación y remoción sólo pueden ser dispuestas previa comunicación de los fundamentos de la decisión a una comisión del Congreso de la Nación integrada por los presidentes y vicepresidentes de las comisiones que cada una de las Cámaras determine en razón de su incumbencia, las cuales a veces deben expedirse (Enargas), y a veces sólo pueden expedirse (ENRE). Emitido el dictamen o vencido el plazo, el Poder Ejecutivo puede dictar el acto respectivo.

A los fines de evitar el fenómeno llamado de “captura”^[42], las normas también suelen disponer incompatibilidades relacionadas con el sector empresario que regulan. En este sentido, sólo a modo de ejemplo, en comunicaciones el decreto 1185/90 determina como incompatibilidad para el desempeño de cargos en el directorio el tener intereses o mantener actividades en empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, sus proveedoras de equipos o que de alguna manera sean afines al sector de telecomunicaciones. En el caso del gas o de la electricidad, y en el mismo sentido, los directores no pueden ser propietarios ni tener interés directo o indirecto en empresas actoras del mercado electrónico o sus controlantes o contraladas, o en empresas de consumidores que contraten directamente con el productor, transportadores, almacenadores, comercializadores o distribuidores.

En términos generales, además, las personas físicas que desempeñan la titularidad de los directorios se encuentran sometidas al régimen de incompatibilidades de la función pública^[43].

Por último, teniendo en miras el hecho de que muchos servicios han de prestarse, necesariamente, en la órbita federal para proyectar luego sus prestaciones sobre todo el territorio de la Nación -verbigracia, telecomunicaciones-, el constituyente bien ha dispuesto la “necesaria participación” de las provincias interesadas en los organismos de control, así como la intervención de asociaciones que defiendan los intereses de los usuarios. 

Desde otro ángulo, el personal que no conforma el directorio de estos entes, por lo general, ha quedado sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo, de lo cual puede colegirse que no son en rigor de verdad agentes públicos.

Ello es posible en tanto la LCT en su artículo 2 establece que en el ámbito subjetivo de la norma se excluye a los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, “excepto que por acto expreso se los incluya en la misma”. Pues bien, las normas de creación de los entes reguladores, sea a través de leyes, sea a través de decretos, incluyen entonces a los trabajadores de esta porción descentralizada de la administración en el régimen de la Ley 20.744, es decir, bajo el amparo de la Ley de Contrato de Trabajo.

Los principales argumentos esgrimidos para sujetar dicho personal al régimen de la LCT se refieren tanto a la necesidad de dotar de mayor eficiencia y flexibilidad a estos organismos como a que estas estructuras, así diseñadas, responden a los modelos imperantes en otros países en los que se inspiraba aquella reforma^[44].

No obstante ello, las aguas no parecen tan cristalinas a poco que se repare en que, según se ha interpretado, algunos miembros de este singular colectivo de trabajadores podrían gozar, no obstante lo dicho, de un sistema de estabilidad propia que los proteja contra una sanción de cesantía o exoneración sin justa causa. Así parece entenderlo, en principio al menos y para el caso, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, en la causa “Delfino”^[45] puede leerse que un empleado del ente regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos fue despedido según las disposiciones vigentes que sometían a ese personal a la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, entendió que el artículo del decreto que sometía al personal a la Ley de Contrato de Trabajo era inconstitucional por privar el trabajador de “la estabilidad del empleado público” prevista en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una escueta remisión al precedente “Madorrán”^[46] donde el Alto Tribunal consagra de modo definitivo la estabilidad propia para los agentes públicos.

IX. Facultades 

Con el afán de lograr un adecuado control sobre la prestación del servicio los marcos regulatorios han dotado a los entes de un vasto conjunto de potestades, competencias o facultades para obrar.

El panorama es amplísimo y la serie de atribuciones abarca desde la clásicas potestades administrativas vinculadas con la fiscalización de los servicios y el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesión o licencias, incluyendo el control sobre la aplicación de las tarifas y el cálculo de las bases de los contratos de concesión que se celebren, hasta aquellas potestades de naturaleza disciplinaria relacionadas con la imposición de sanciones, y aun aquellos poderes inherentes a la prevención de conductas anticompetitivas^[47].

Estas facultades surgen, en esencia, de las normas que regulan el servicio, partiendo desde el prisma de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que se le suman, pasando por las leyes o decretos creadores del ente, y llegando luego a los marcos regulatorios del servicio -leyes que lo regulan-, los pliegos de condiciones generales y particulares del servicio y el mismo contrato de concesión, en su caso.

Ello es así pues, si la administración en sentido amplio debe ajustar su actuación al principio de legalidad y, por ello, subordinar su conducta a las potestades o facultades que la norma le otorgue, va de suyo que en el caso de los entes reguladores el principio dominante incardina la actuación de estos entes en relación sólo a las facultades que expresamente les otorgue el régimen jurídico vigente, Así lo ha aclarado nuestro Alto Tribunal, por lo demás, al juzgar que el ETOSS sólo puede ejercer sus funciones dentro de los límites de las normas que le encomiendan sus facultades^[48].

Los entes, por lo tanto, no pueden hacer siempre “todo lo necesario”, como podría desprenderse de la letra de algunas de las normas de creación, porque no todo lo necesario es legítimo, bien nos explica Comadira^[49].

En líneas generales, y con prescindencia de la denominación, la función que cumplen estos organismos es la gestión y control del servicio público con arreglo a las normas legales aplicables que instrumenten las políticas del gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo en la prestación de los mismos en tanto no se hallen sujetos a regímenes de exclusividad^[50].

En lo más específico, Bianchi ha afirmado que los entes reguladores, en tanto reúnen las tres competencias básicas de todo Estado, esto es, legislar, administrar y emitir pronunciamientos de carácter jurisdiccional, pueden ser considerados como “un estado dentro del Estado”^[51]. Siendo ello así, conviene dividir entonces a las potestades de los entes en estas tres clásicas grandes ramas de atribuciones: administrativas, reglamentarias, y jurisdiccionales.

a) Facultades administrativas

Los entes reguladores cumplen una serie de cometidos que pueden englobase en la global tarea de administrar sus competencias.

Desde un enunciado genérico puede afirmarse que los entes reguladores tienen a su cargo controlar el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, sancionar los incumplimientos y aprobar las tarifas del servicio de conformidad con las pautas del título habilitante^[52].

Entre sus facultades, pueden enumerarse la fiscalización y control del concesionario o licenciatario; la aprobación de tarifas; la protección del usuario; la aprobación de planes de mejora y expansión; la prevención de conductas monopólicas; la protección del medio ambiente, la propiedad y la seguridad pública; la intervención en cuestiones contractuales; el establecimiento de restricciones al dominio; la actuación en sede judicial; y la percepción de tasas.

Entre sus obligaciones: dar asesoramiento; dar publicidad de sus actos; informar al ministerio del cual dependen; y cumplir con su deber de confidencialidad^[53].

La jurisprudencia ha interpretado, por su parte, que en el marco de la potestad de aprobar o rechazar el aumento de un cuadro tarifario, el ente puede proceder, a los fines de juzgar su razonabilidad, a la comparación de la situación con los informes técnicos necesarios que requiera la situación y, más todavía, al cotejo con contratos similares suscriptos por la concesionaria^[54].

En tal sentido, para que puedan cumplir con las funciones que se les encomiendan, los marcos regulatorios contienen disposiciones que facultan a tales entes a efectuar el examen de los libros y documentos del concesionario para comprobar la marcha del negocio, la evolución de activos y pasivos, el nivel de endeudamiento, las inversiones realizadas, los criterios de amortización y todo otro aspecto que redunde en un control adecuado al carácter de interés general de los servicios públicos, como ser la fiscalización de ciertos contratos^[55].

Por el contrario, el ejercicio de estas competencias parecería que no debería alcanzar al contralor en el pago de los tributos a los cuales estén obligados los concesionarios, y así lo interpretó el Máximo Tribunal^[56].

b) Facultades reglamentarias

Los entes poseen también potestades para dictar normas y reglamentar el servicio al que están mandados a controlar. Y ello no podría ser de otro modo si se piensa en que existe un principio según el cual quien tiene el deber de procurar un determinado fin tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo^[57].

En el país donde más han proliferado este tipo de entes, o agencies, se ha convalidado la constitucionalidad de las funciones reglamentarias de las agencias por delegación del Congreso Federal^[58].

Aceptada su constitucionalidad como principio, es oportuno comenzar por recordar que las fuentes de la potestad reglamentaria son, en síntesis, tres: a) la Constitución Nacional (art. 42 CN); b) la ley creadora del ente; y c) el reglamento del Poder Ejecutivo que crea el ente^[59].

Ahora bien, sabido es que el Poder Ejecutivo despliega su función, principal pero no excluyentemente, a través de cuatro tipo de reglamentos: autónomos, de ejecución, delegados, o de necesidad y urgencia.  Cuadra pensar entonces ahora qué tipo de reglamentos pueden dictar, en el caso, los entes reguladores de servicios públicos.

1) Así las cosas, los entes reguladores pueden en primer lugar dictar reglamentos autónomos, como podría ser el caso de un reglamento que aprueba la estructura orgánica, o el que refiere a la organización y régimen de audiencias públicas^[60].

2) Existe también la posibilidad en los entes reguladores de dictar reglamentos ejecutivos, más conocidos como decretos reglamentarios, es decir, normas de alcance general tendentes a permitir la aplicación o ejecución de las leyes previendo los detalles omitidos por éstas. Ello es así pues la jurisprudencia emanada de la Corte Nacional ha aceptado la posibilidad de que órganos o entes diferentes del Poder Ejecutivo aunque subordinados a él, puedan también ejercer la potestad de reglamentar leyes a través de decretos en los términos del artículo 99, inc. 2, C.N.^[61].

3) Se ha debatido con más intensidad la posibilidad de dictar reglamentos delegados, en especial cuando los marcos regulatorios de servicios regulados por ley acuerdan este tipo de potestades a los entes en estudio.

La controversia gira, en primer orden de ideas, en torno a la posibilidad más genérica de permitir la delegación legislativa en entes que no sean, en sí, el mismo Poder Ejecutivo. Coincidimos con Julio P. Comadira en que, en principio, no existe obstáculo constitucional en que la delegación se haga directamente en los entes reguladores, aunque con los límites del artículo 76 de la Constitución Nacional^[62].

En segundo término, si las potestades de regulación llegan a cercenar derechos individuales, entendemos que el conducto natural para su procedencia es la ley en sentido formal. Por ello, las facultades de regulación que contengan este tipo de previsiones sólo serán válidas constitucionalmente si ha existido, antes, una delegación legislativa que las habilite.

En este último punto, no es ocioso recordar la ley 25.148 por medio de la cual el Congreso de la Nación ha ratificado la delegación legislativa realizada y, en concreto, ha aclarado que se entiende por “determinadas materias de administración”, entre otras, a “la legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación”^[63].

Ahora bien, existen sin embargo ciertas limitaciones a la potestad reglamentaria de los entes reguladores. Estos límites, que proceden básicamente del principio de legalidad, refieren a la imposición de tasas^[64], a la aplicación de penalidades^[65], y a medidas que constituyen limitaciones severas al dominio o a la propiedad privada^[66], materias éstas que precisan, por necesidad inexorable, de la intervención del Poder Legislativo.

En el mismo sentido, se ha descartado también que los entes reguladores puedan intervenir una empresa concesionaria y hasta que los entes creados por el mero dictado de un reglamento o decreto puedan eliminar instancias judiciales obligando a los usuarios a una primera instancia jurisdiccional ante el propio ente, como veremos^[67].

En resumen, entendemos que los entes pueden emitir disposiciones que naturalmente corresponden al Poder Legislativo si, en el caso, existe una verdadera delegación legislativa que así lo disponga, todo según lo dispuesto por el artículo 76 de la Carta Magna^[68], lo regulado, a su vez, por la Ley 26.122, y las limitaciones que surgen a la potestad de delegar materias que sólo pueden nacer desde el Parlamento.

4) Por último, y por el contrario, pensamos que en modo alguno los entes reguladores pueden dictar reglamentos de necesidad y urgencia, o DNU, potestad privativa sólo del Poder Ejecutivo y con todas limitaciones existentes.

Pues bien, en este marco cabe preguntarse qué competencias o facultades reglamentarias tienen, en concreto, los entes objeto de estudio. La competencia reglamentaria es otorgada por lo general en forma bastante amplia, y se extiende, sin perjuicio de otras, a las siguientes materias: a) seguridad de las instalaciones; b) procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos; c) control y uso de medidores de interrupción y reconexión de los suministros; d) procedimientos para el mantenimiento de los bienes afectados al servicio; e) procedimiento para la aplicación de sanciones; f) reglamento de audiencias públicas; g) reglamento para trámites y reclamaciones de los usuarios; h) sistemas y procedimientos para administrar, operar, conservar y mantener los aeropuertos; i) seguridad radiológica y nuclear^[69].

Queda por añadir que a diferencia de los reglamentos generales, los reglamentos de los entes están dirigidos a un universo restringido de potenciales destinatarios, que en líneas generales son: a) el concesionario o licenciatario; b) los usuarios; c) los terceros que ocasionalmente se relacionan con la prestación del servicio^[70].

c) Facultades o funciones jurisdiccionales

Algunos entes reguladores disponen el sometimiento de determinadas controversias a una jurisdicción previa a la demanda judicial, de forma obligatoria, en el seno del mismo ente regulador. De este modo, los entes en el reiterado intento de asemejarse a las agencies del derecho norteamericano han creado una suerte de “jurisdicción primaria”^[71] o, dicho de otro modo, el legislador ha consagrado la posibilidad de que una rama del departamento ejecutivo ejerza funciones típicamente jurisdiccionales.

Tal eventualidad encuentra y siempre encontró un primer escollo en el actual artículo 109 de la Constitución Nacional -art. 95 en la Constitución histórica-, según el cual “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.  Si el Presidente no puede ejercer “funciones judiciales” “en ningún caso” bien podría el lector con inteligencia pensar, por ende, que los órganos y entes que de él dependan tampoco deberían poderlo^[72].

Pues bien, este primer interrogante -si puede o no ejercer funciones judiciales o jurisdiccionales el Poder Ejecutivo y sus entes y órganos- fue zanjado desde 1960 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  En efecto, el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a la administración por parte del Máximo Tribunal se remonta a los inicios de la década  del 60′ del pasado siglo y se detiene en el conocido precedente “Fernández Arias”^[73].

El principio general enseña, según la Corte Federal,  que “si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha…existe agravio constitucional originado en privación de justicia. Pues ésta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra porque declinen su intervención todos los jueces en conflicto, o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa, o -como acontece en las leyes mencionadas- a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención judicial”.

Ahora bien, ocurre que “el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado, atribuyen fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes». Agrega luego que «esta típica modalidad del derecho público actual … no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden teórico» … «ni expresa ni encubre una determinada concepción del Estado. Muy por el contrario constituye uno de los modos de responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más vasta y compleja que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social (véase Fallos: 199:483 –La Ley, 36-703– ps. 524 y 536), los que de otra manera sólo podrían ser tardía o insuficientemente satisfechos».

Asimismo: “La doctrina según la cual es válida la creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales, no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones. La actividad de esos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente”.

Y finalmente disipó dudas luego sobre qué ha de entenderse por la afamada frase “control judicial suficiente”, y explicó: “En una situación jurídica que supone litigios entre particulares atinentes a sus derechos subjetivos privados (desalojo del arrendatario fundado en el art. 3º, incs. d) y g) de la ley 14.451), control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial. La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas. Una interpretación contraria sería violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional que, en supuestos como el del caso, garantiza a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia; y también del principio de la división de los poderes, cuya adecuación a las necesidades de la vida contemporánea no autoriza un total desposeimiento de atribuciones en perjuicio del Poder Judicial”.

  45 años más tarde el Alto Tribunal sostiene y refuerza su elevada posición en el marco de la conocida causa “Angel Estrada”^[74].

Allí, a través de una interpretación armónica de los artículos 109 y 18 CN con la naturaleza material de las facultades atribuidas al Enre^[75], se ratificó el criterio general -validez en principio del ejercicio de facultades jurisdiccionales por el Poder Ejecutivo o sus entes u órganos-,  aunque se delimitaron con contundencia sus requisitos. En efecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que “Si bien el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional, tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente”.

En resumen y a riesgo de reiteración: la administración puede ejercer funciones jurisdiccionales siempre que se den simultáneamente cuatro condiciones: a) el ente que las ejerza haya sido creado por ley, dando por sentado que se alude a ley en sentido formal; b) su independencia e imparcialidad estén aseguradas; c) el objetivo tenido en miras para su creación haya sido razonable; y d), otra vez, como en “Fernandez Arias”, sus decisiones estén sujetas a un control judicial amplio y suficiente.

Ahora bien, en este contexto destaca el voto mayoritario que “No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación”.

Por ello, y en atención al caso concreto traído a resolverse, juzgó que “La determinación y condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la ley 24.065, el cual sólo está facultado para resolver las controversias que se susciten entre los sujetos mencionados en dicha norma, en la medida en que las relaciones entre ellos afectan el correcto funcionamiento del servicio”, con lo cual ha quedado claro que bajo ningún pretexto puede un ente administrativo avanzar al ejercer funciones jurisdiccionales sobre cuestiones reguladas por el derecho común^[76].

Los Dres. Bellusicio y Argibay, por su parte, introdujeron la variable relativa a la idoneidad de este tipo de entes como condición de su existencia y, más aun, como presupuesto del ejercicio de sus facultades jurisdiccionales. Así, entendieron que “el ejercicio de facultades jurisdiccionales por órganos administrativos debe responder a razones como lograr una mayor protección de los intereses públicos mediante el aprovechamiento del conocimiento y la experiencia administrativa en la decisión judicial que finalmente se adopte, así como la uniformidad y la coherencia en la regulación de la materia confiada al ente administrativo” (Voto del Dr. Augusto César Belluscio y disidencia parcial de la Dra. Carmen Argibay).

Dentro de estos alcances, entonces, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Administración es constitucionalmente posible.

Ocurre, sin embargo, que no toda decisión de un conflicto puede calificar como actividad “jurisdiccional” pues nadie que proponga un correcto y fundado razonamiento entendería que el maestro de una escuela estatal ejerce funciones de juez cuando decide a quién corresponde la golosina que disputan dos niños o niñas de escolaridad primaria en un esporádico recreo.  La vida diaria se halla repleta de pequeñas disputas zanjadas de momentos por terceros y, sin embargo, ello no califica a cada episodio en “jurisdiccional”. Por ello, actividad jurisdiccional sólo se puede definir por la reunión de diversos elementos, formales y materiales.

Entendemos nosotros que el acto jurisdiccional es la decisión de un órgano estatal sobre el derecho aplicable a una controversia, lo que constituye su sustancia. Los elementos formales que se le agregan están en relación directa con el interés que se protege. El acto jurisdiccional presupone un juicio, en el sentido lógico, que para ser tal debe estar precedido de un procedimiento contradictorio que sirva de causa a la decisión y tiene por fin asegurar el imperio del derecho, para lo cual se le atribuye la fuerza de verdad legal, es decir, efecto de cosa juzgada a la resolución que se adopte.

A su vez, esa decisión que se tome debe resolver un conflicto de intereses de manera imparcial e impartial con fuerza o carácter de verdad legal, eventualidad que significa en lengua de buen romance que si la resolución no es apelada penetrará en su esencia la fuerza de la “cosa juzgada” y la obligatoriedad en su seguimiento se elevará a la misma altura a la que se remonta la obligatoriedad en el cumplimiento de las leyes.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “acto jurisdiccional” es aquel que haya sido dictado en ejercicio de funciones, que en el orden normal de las instituciones, son propias de los jueces, atribuidas por ley y con carácter final^[77].

Sin embargo, no es menos cierto que la normativa vigente acepta la categoría del “acto administrativo jurisdiccional” en tanto, según el artículo 99 del RNLPA existen: “Actos de naturaleza jurisdiccional; limitado contralor por el superior. Tratándose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional, contra los cuales estén previstos recursos o acciones ante la justicia o ante órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juridicidad de tales actos se limitará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación de derecho. No obstante, deberá abstenerse de intervenir y en su caso, de resolver, cuando el administrado hubiere consentido el acto o promovido —por deducción de aquellos recursos o acciones— la intervención de la justicia o de los órganos administrativos especiales, salvo que razones de notorio interés público justificaren el rápido restablecimiento de la juridicidad”. 

Aclarado ello, y yendo al meollo de la cuestión -actividad jurisdiccional de los entes reguladores de servicios públicos-, no se nos escapa que autorizada doctrina ha precisado las condiciones que deben darse para calificar entonces a determinada actividad como “jurisdiccional”: 1. La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley formal ya que resulta obvio que si se reconoce tal facultad al Poder Ejecutivo se resentiría el sistema de frenos y contrapesos que la Constitución recepta; 2. La idoneidad y especialización del órgano administrativo para ejercer funciones jurisdiccionales ha de encontrarse plenamente justificada, ya que el fin del Estado es resolver los conflictos de la manera más conveniente a la colectividad y habida cuenta que la separación de los órganos se apoya en la especialidad funcional; 3. Los integrantes del órgano administrativo al cual se le encomienden atribuciones de naturaleza jurisdiccional en forma exclusiva deben gozar de ciertas garantías que aseguren su independencia, tal como la relativa a la inamovilidad de su cargos; 4. En las relaciones con el Poder Ejecutivo ha de existir, respecto del ejercicio de la función jurisdiccional, lo que se ha denominado una relación jerárquica atenuada, no rigiendo el control de oportunidad, mérito o conveniencia y limitando a casos excepcionales el control de legalidad del acto; 5. El órgano judicial debe conservar la facultad de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional que dicten los órganos administrativos, garantizándose al menos una instancia judicial, con amplitud de debate y prueba^[78].

Más allá del interrogante que despierta indagar sobre estas cinco condiciones en relación a cada ente y su acabado cumplimiento a través de las normas que los regulan, lo cierto es que, legislación mediante, algunos marcos regulatorios han regulado “actividad jurisdiccional” de los entes reguladores.

La Ley 24.076, en su artículo 65, dispone para el servicio de gas: “Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal o, a opción del interesado, ante la Cámara Federal de Apelaciones del lugar donde se preste el servicio sobre el que versare la controversia. El recurso deberá interponerse fundado ante el mismo ente dentro de los quince (15) días de notificada la resolución. Las actuaciones se elevarán a la cámara dentro de los cinco (5) días contados desde la interposición del recurso y ésta dará traslado por quince (15) días a la otra parte”.

La Ley 24.065 en materia de electricidad, a su vez, manda: “Toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente.  Es facultativo para los usuarios, así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la jurisdicción previa y obligatoria del ente”.

Desde esta plataforma, otros entes regulan disposiciones similares y renace el debate sobre si los entes se encuentran, por ello, realizando actividades jurisdiccionales para dilucidar luego su constitucionalidad primero, y sus alcances después.

Seguimos a Bianchi^[79] otra vez en la temática cuando en relación a los entes reguladores de servicios públicos nos explica que la cuestión exige de entrada la determinación de al menos tres aspectos: a) qué debe entenderse por actividad jurisdiccional; b) qué valor como instancia se le asigna al órgano o ente que produce una decisión jurisdiccional; y c) cuáles son los alcances del control judicial posterior.

Entendemos, pues, que según el modo en que está regulada la cuestión en Argentina:

a) por actividad “jurisdiccional” se debe entender, en principio, la resolución de “toda controversia” como suelen estipular los marcos regulatorios y, además, abarcar incluso las decisiones tomadas en ejercicio de facultades disciplinarias siempre que estén precedidas de la existencia de un proceso donde se respeten las garantías del debido proceso;

b) el valor asignado a sus decisiones equivale en los hechos a la resolución de una primera instancia judicial, pues el control que realizan los Tribunales se realiza a través de un recurso directo ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal;

c) la imposición del tránsito obligatorio por esta primera vía no conculca, en principio y con los alcances estudiados, garantías constitucionales;

d) a tenor de la jurisprudencia vigente puede concluirse que el control judicial estatuido en Argentina es “amplio” desde que los recursos deben permitir el debate in extenso en cuestiones tanto de hechos como de derecho, así como la producción total del material probatorio que las partes puedan ofrecer.

Claro está que la obligatoriedad de acudir en forma previa a la instancia jurisdiccional creada en el ente cede ante la inminencia de una lesión a una garantía constitucional en los términos en que es conceptuada la pretensión de amparo. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe al considerar procedente la acción de amparo promovida por un usuario del servicio de agua potable tendiente a que se ordene a la prestataria que se abstenga de cobrar el servicio hasta tanto sea prestado en forma perfecta pese a la existencia de otras vías que permitirán canalizar el reclamo atento la posibilidad inminente de corte de suministro de agua^[80].

X. Procedimiento

No obstante la variedad de regímenes y la diferenciación en cada caso, todo iluminado por sus respectivas normas de creación, lo cierto es que es posible extraer algunas conclusiones generales en relación al procedimiento administrativo que, en principio, deberá transitar quien reclame contra un acto o decisión del ente regulador.

El colofón primero lleva a afirmar que prácticamente la totalidad de los entes reguladores disponen la aplicación supletoria de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Además, participando de la noción de “procedimiento administrativo” pues trata de una serie de actos que ocurrirán en el seno de la administración descentralizada, es decir, en el mismo ente regulador, le son derechamente aplicables también los principios generales que gobiernan todo procedimiento que transcurra en sede administrativa^[81].

En segundo orden de ideas, y como consecuencia de lo dicho, los conductos para llegar al eslabón de la máxima instancia decisoria dentro de cada ente suelen ser los mismos dispuestos, en general, por la LNPA y su decreto reglamentario. De este modo, la decisión de algún órgano inferior al directorio suele ser impugnada a través de un recurso de reconsideración o revocatoria para, luego, escalar vía recurso jerárquico o de apelación según los casos hasta el directorio mismo del ente, instancia necesaria para colocar al organismo en situación de expedirse de modo definitivo, es decir, sobre el fondo del asunto^[82].

Luego, la decisión de la máxima autoridad del ente puede recurrirse, según los casos, bien a través de la interposición del Recurso de Alzada, bien sin más preámbulos ante la instancia judicial.

Por caso, el procedimiento administrativo regulado para el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) establece, a través de la Ley 24.065, la impugnabilidad de las decisiones del ente -sea las que adopte en materia administrativa, bien sea las que adopte en materia jurisdiccional- por la vía del Recurso de Alzada ante la Secretaría de Energía. El recurso es optativo, lo cual significa que el impugnante puede elegir acudir directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por vía del Recurso Directo previsto en el artículo 76 de la ley 24.065.

Otros servicios, como el gas, en cambio, han dividido las aguas según el objeto de impugnación trate de materia administrativa o jurisdiccional. En el primer caso, las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa procede el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (art. 70, Ley 24.076). En el segundo supuesto, es decir, las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal o, a opción del interesado, ante la Cámara Federal de Apelaciones del lugar donde se preste el servicio sobre el que versare la controversia (art. 66, Ley 24.076). Cabe destacar que el sometimiento a esta instancia previa jurisdiccional, en el caso del gas, resulta previa y obligatoria en todos los casos, pues “Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente” (art. 66, Ley 24.076). 

El Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) carece de funciones jurisdiccionales. Tratándose de actividad netamente administrativa, la aplicación de la LNPA es casi total. En consecuencia, las decisiones dictadas por el directorio pueden ser recurridas a través del Recurso de Alzada, recurso que es resuelto por la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo sustentable de la Presidencia de la Nación. Las decisiones del directorio o, en su caso, las disposiciones que resuelven rechazar el Recurso de Alzada, abren una instancia judicial ante los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Contencioso Administrativo Federal.

En el procedimiento que se lleve a cabo ante la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) también es de aplicación la LNPA. Las decisiones son susceptibles de Recurso de Alzada ante la Secretaría de Comunicaciones. Dado el carácter optativo de dicho recurso, los licenciatarios, usuarios o interesados pueden optar por interponer dicho recurso o accionar directamente mediante la promoción de una acción contencioso-administrativa ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo federal^[83].

En todos los casos, el carácter optativo en general del Recurso de Alzada significa, también, reconocer la posibilidad de abandonarlo, aun después de habérselo promovido, y acudir a la justicia utilizando los medios específicos de impugnación judicial^[84].

Por último, lo cierto es que los entes reguladores en general suelen estipular mecanismos de audiencias públicas^[85] como modo de participación de los interesados en orden a la regulación del servicio, mecanismo de participación deliberativa que fuera calificado de previa y obligatoria -en ciertos casos- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación^[86].

XI. Control a los entes

Los entes reguladores, más allá de su emimente rol de control, no podrían, a su vez, hallarse ellos mismos fuera de un sistema global de contralor de la administración pública.

Además, si lo que se busca es dotar a estos entes de una suerte de autonomía funcional, también es cierto que entonces se relaja el control jerárquico, propio de la administración centralizada y, así, el control desde el seno del mismo Poder Ejecutivo debería resultar más laxo, o hasta inexistente en su versión más extrema.

Por ello, los entes son controlados para empezar por la Sindicatura General de la Nación en tanto órgano rector del Sistema de Control Interno del Poder Ejecutivo Nacional.

Más intenso todavía si se piensa en la especial legitimación brindada por el constituyente es el control del Defensor del Pueblo, sujeto siempre atento a que los servicios públicos se presten en condiciones que satisfagan los derechos de usuarios y consumidores.

A su vez, estos entes son controlados por la Auditoria General de la Nación. Los entes son controlados, bien explica Ivanega, desde dos ángulos: como organismos que conforman el Sector Público Nacional definido en el art. 8° de la ley 24.156 y específicamente en su función de control de los concesionarios de servicios públicos^[87].

Además, y pese a la resistencia doctrinaria que ha generado la cuestión, lo cierto es que las leyes que regulan a muchos entes brindan al particular disconforme la posibilidad de deducir Recurso de Alzada ante el mismo Poder Ejecutivo Nacional, mecanismo de impugnación que tiende -entre otros objetivos- al control interno de la organización administrativa.

Ahora bien, la actividad de los entes reguladores se encuentra sujeta también, claro está, a control judicial.

En líneas generales, y más allá de que la cuestión se encuentra reglada en relación a cada servicio que se trate de regular, la revisión judicial de la actuación de los entes reguladores ofrece una generosa legitimación activa. Entonces, y en principio, son sujetos legitimados: a) los agentes del sistema; b) el usuario titular de un derecho subjetivo o de un derecho de incidencia colectiva; c) las asociaciones intermedias; y, por último, d) el Defensor del Pueblo^[88].

Contando como vimos con una nutrida gama de funciones, puede fácilmente concluirse que los entes realizan actividades que ontológicamente difieren entre sí. Luego, el objeto de impugnación no es siempre el mismo. Por ello, el control judicial puede estar aunado a la impugnación de actos de sanción; a la impugnación de actos jurisdiccionales; a la impugnación de actos administrativos de alcance particular o general en sentido genérico; a prestaciones netamente resarcitorias -demandas de daños y perjuicios-; a pretensiones prestacionales, algunas urgentes que por lo general se canalizan por el salvoconducto del recurso de amparo o del pedido de una medida cautelar, otras no; y hasta a lograr el cese de vías de hecho.

Este variopinto panorama de posibles peticiones implica que se obstaculice determinar el Tribunal competente para solicitar la revisión judicial del actuar de los entes reguladores. Con todo, algunas precisiones pueden acercarse.

En general, y en función de la naturaleza claramente federal de los servicios de mayor trascendencia, corresponde el entendimiento al fuero federal, y hasta las leyes suelen imponer la competencia a juzgados federales con asiento en la Capital Federal.

Aclarado ello, la competencia suele imponerse a los juzgados y tribunales de lo contencioso administrativo, siempre que la petición no se base exclusivamente en reclamos fundados en normas de derecho común, en cuyo caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha juzgado que la causa corresponde a los jueces competentes de la jurisdicción ordinaria^[89].

Y, por último, dependiendo del tipo de impugnación que se trate, la competencia puede oscilar entre los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal o, el supuesto más común, un Recurso^[90] Directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal^[91], con breves plazos de caducidad a computarse desde la firmeza de la resolución recurrida.

En todos los casos el control judicial debe ser amplio y pleno pues, como bien se ha advertido, la insuficiencia de las garantías formales de independencia y neutralidad implican que no se alcance para categorizarlos como tribunales administrativos^[92]. Así lo ha entendido la Corte Nacional, por lo demás, al menos en el supuesto del ente regulador del gas^[93]. De este modo, si el usuario es impulsado a una primera instancia originaria con implicancias jurisdiccionales, si una preliminar etapa decide, así sea temporariamente su derecho, no pueden caber dudas entonces que la ulterior revisión judicial puede y debe ser completa y acabada.

Y ello es así pues, en definitiva, el control de las decisiones técnicas de los entes u órganos reguladores de los servicios públicos o actividades de relevancia o interés público lejos puede estar de la idea de que por tratarse de cuestiones complejas o que exigen conocimientos especiales de parte de los jueces resultan de limitado o restrictivo censo de parte de éstos^[94].

En principio la decisión que se alcance en el marco del control judicial explicado alcanza a las partes, incluyendo por lo general a los entes, sujetos muchas veces demandados. Sin embargo, se ha sostenido la posibilidad de que, en ciertos casos, la sentencia que declara la invalidez de un acto de alcance general tenga efectos erga omnes^[95].

XII. Responsabilidad

Para el supuesto de un daño causado a algún usuario de un servicio público se abre entonces el interrogante relativo al obligado a responder.

El análisis debe partir siempre del principio dominante: los daños, como regla, deben ser afrontados por quien presta el servicio, que en un sistema de prestación a través de terceros -concesión o licencia- suele significar que, ante todo, debe responder la empresa privada concesarionaria o licenciataria. Bien explicaba Bielsa que eran principalmente las empresas quienes debían hacer frente a las demandas promovidas por los usuarios con motivo de la prestación de sus servicios^[96].

Por lo demás, la ly 26.944 de Responsabilidad del Estado en el orden federal en su artículo 6 regula: “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”. De este modo, el artículo plasma solución que viene precedida de una consolidada opinión doctrinaria y jurisprudencial en el sentido que por no tratarse de un órgano estatal, el concesionario o contratista de servicios públicos y obras públicas es quien responde por los daños y perjuicios que ocasione a usuarios o terceros en ejercicio de la función que le ha sido encomendada^[97].

Aclarado ello, no es menos cierto que los entes reguladores conceptualmente pueden definirse como entidades autárquicas. Son personas jurídicas, con las consecuencias que de ello se derivan. En concreto y en lo que ahora más interesa, ello significa que pueden ser demandadas en juicio en forma diferente y separada del Estado del cual forman parte. Así, la responsabilidad del ente regulador, en teoría al menos, puede bifurcarse en relación a la más genérica responsabilidad estatal.

En este punto entonces es que vale interrogarse por  la responsabilidad civil  o patrimonial que podría caberle al ente regulador, por lo general imbricada en un supuesto de omisión de control en relación a quien debía prestar el servicio en condiciones normales o inocuas y, sin embargo, no lo hizo.

El análisis debe partir de considerar que no existe en nuestro derecho positivo una regulación singular para la responsabilidad civil de los entes reguladores, de modo tal que toda la cuestión debe leerse a través de los lentes de la Responsabilidad Civil del Estado en general, en tanto el carácter de entidad autárquica del ente regulador.

Pues bien, la primera apreciación que cabe formular anida en concluir que la circunstancia de que la titularidad del servicio público permanezca en cabeza del Estado y que éste sólo haya traspasado el ejercicio de dicha competencia, no habilita para hacer operar la responsabilidad directa o indirecta del Estado por la prestación deficiente del servicio. Tampoco existe un supuesto de culpa in eligendo e in vigilando en relación al ente^[98].

Luego, en líneas generales puede bien concluirse que la responsabilidad del ente regulador, así en abstracto, se nutre de al menos tres notas^[99]: 1) es una responsabilidad extracontractual, pues entre el ente y los usuarios y terceros no media vínculo convencional alguno; 2) es una responsabilidad directa, pues el fundamento de la responsabilidad no se encuentra ni en el actuar de sus “dependientes” ni tampoco existe relación de dependencia o subordinación de la empresa prestataria hacia el ente; 3) es una responsabilidad en principio de base objetiva cuyo fundamento se alza en la falta de servicio, es decir, en el cumplimiento irregular de sus funciones^[100].

Ahora bien, la responsabilidad del ente puede derivar, como toda responsabilidad estatal, de su hacer, es decir, de su actuación, y provenir tanto de actos administrativos como de hechos. A su vez, la responsabilidad puede tener su germen tanto en actos de alcance general como en actos de extensión individual. Sin embargo, es cierto que el supuesto de imputación más frecuente redundará en un caso de omisión, es decir, en un no hacer.

Siendo ello así, lo usual será entonces pensar la responsabilidad del ente regulador a través de un supuesto de responsabilidad por omisión, omitir controlar para decirlo en términos generales. Va de suyo, entonces, que deberá tratarse de una omisión antijurídica, con los requisitos necesarios para su configuración, coyuntura que colocará al intérprete en la misión de indagar qué normativa debió cumplir de modo expreso, concreto, y determinado el ente^[101] y, sin embargo, omitió cumplir.

En este sentido, el bloque normativo en el que será factible escudriñar si existe una omisión imputable al ente estará conformado, al sólo efecto enunciativo y sin pretensión de agotamiento, por las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, los marcos reguladores establecidos para cada sector, las reglamentaciones dictadas en su consecuencia, los principios rectores en materia de servicios públicos, los pliegos de condiciones generales y particulares que regulan el servicio de que se trate, el contrato mismo que sirve de base a la prestación del servicio, La Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y Comercial de la Nación; y la Ley de Defensa de la Competencia.

Sin embargo, desde un tono pragmático bien se ha observado que este tipo de demandas no suelen proliferar ni, menos todavía, prosperar^[102]. Y ello es así pues las dificultades para la configuración de los presupuestos de la responsabilidad por omisión de control que se endilgue a los entes tropiezan con al menos dos escollos: El primero, en la dificultad para la configuración de la falta de servicio, pues muchas veces se le asignan a los entes facultades de índole discrecional, que el ente regulador dentro de su esfera de libertad de acción podría o no realizar, ambas como opciones válidas y, por otra parte, en tanto el accionante tiene la carga de probar cuál ha sido la actividad que específicamente se imputa como irregular^[103], tarea nada sencilla. El segundo obstáculo deviene, pues, de las dificultades en probar la relación causal, carga probatoria que se traslada a quien la alega, es decir, a la demandante^[104].

Los precedentes jurisprudenciales que con contundencia posibilitarían probar la aseveración formulada no abundan. Empero, existe una familia de fallos en punto a la omisión endilgada a situaciones similares como la omisión de control de la actividad bancaria o la omisión de control de la actividad asegurativa que permiten, en suma, concluir en la dificultad de lograr con éxito una imputación de responsabilidad al ente asegurador por su omisión de contralor.

Finalmente y en un afín orden de ideas, entendemos que la Responsabilidad del Estado, a su turno, por omisión de control en relación al ente regulador que a su vez omitió controlar al prestador del servicio, sólo podría configurarse en el excepcionalísimo estado de cosas en el cual se presentaran dos insolvencias sucesivas: la del prestador del servicio que ocasionó el daño y, también, la del ente regulador. En esta hipótesis de extrema de la cual sólo cabe pensar en la orfandad de resarcimiento en que se encuentra desamparada la víctima, entendemos que podría imputarse Responsabilidad del Estado por omisión de control total, tanto del prestador controlado como del órgano controlante.

A ello podría agregársele, por último y según entiende Hutchinson, la obligación estatal de responder cuando el daño se produzca por actos realizados por el concesionario en cumplimiento de directivas impuestas por el Estado concedente^[105]. Al decir de Pérez Hualde, “…sólo acarrean responsabilidad para el Estado la órdenes que implican modificación sustancial del contenido de la concesión, que se imparten con la oposición y advertencia del concesionario, o cuando acompañe su oposición con indicación de alternativas de cumplimiento de la finalidad sin dichas consecuencias dañosas”^[106].

XIII. A modo de colofón

Se ha intentado a través de las presentes líneas el estudio de una figura que, traída desde extramuros, ha sabido encontrar su propia ontología, aun dentro de los convulsos moldes de la idiosincracia jurídico-política argentina.

El gran mérito de los entes reguladores fue, sin lugar a dudas, su supervivencia a poco que se recuerde en que fueron pensados y legislados desde un modelo liberal a finales del siglo pasado y, aun en su infancia, es decir, sin llegar siquiera a una temprana adolescencia^[107], la revolución de la teoría del servicio público y el reajuste de gran parte de los contratos respectivos significaron que muchas de sus razones de existencia entraran en crisis.

Así y todo, mantienen con estoica aceptación la necesidad de su supervivencia, especialmente alentada por quienes pensamos que en países de fuerte tradición personalista, donde se buscan y pretenden que seres humanos dotados de supuestas virtudes de las que carecerían el resto de los individuos consigan -sólo ellas o ellos- el mayor bienestar del pueblo.

Por ello, si un país va a ser dirigido desde la voluntad del “líder”, si los consensos de los Parlamentos o los aportes de las ideas de fuerzas antagónicas se transforman en superfluos, si la voluntad del que manda regirá el destino de la prestación de servicios que tienden, ni más ni menos, a regular necesidades básicas de la población, los entes reguladores se vuelven particularmente necesarios.

Sin embargo, tal vez la meta haya sido demasiado optimista y el propósito en su puridad haya rozado lo ilusorio, pues los entes reguladores no han logrado el desprendimiento ni jurídico, ni político, ni técnico respecto del poder administrador que embandera su potencial.

El curso del tiempo iluminará, como con todo el orden de las cosas, si el ente regulador logra su cometido de regulación y control del sistema o si se convierte en una oficina más del aparato estatal, ya en sí bastante atiborrado.

Nuestro aporte y desafío, mientras, consiste en el infatigable deber de su constante y detenido estudio.

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[1]AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Apuntes sobre la facultad reglamentaria de los entes reguladores y sus límites”, en Jurisprudencia Argentina, TR La Ley 0003/013241.

[2]BIANCHI, Alberto B., “¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico)”, El Derecho, ED, 186-675.

[3]MARTINEZ, Hernán J., Derecho Administrativo, T. II, Nova Tesis, pág. 407, Rosario, 2017.

[4]CASSAGNE, Juan C., “Los nuevos entes reguladores”, RDA, 1993-14-486; y COMADIRA, Julio R., “Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al Enargas, ENRE, CNT Y ETOSS”, El Derecho, ED 162-1134.

[5]COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Segunda Edición, pág. 644, Buenos Aires, 2003.

[6]Explica Schwartz en su clásica obra que el prototipo de las agencias reguladoras (regulatory agencies) es la Comisión, en concreto la Comisión Interestatal de Comercio, la primera de una entera nueva familia de cuerpos gubernamentales (SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, Little, Brown and Companý, Third Edition, pág. 5, Boston – Toronto – London, 1991).

[7]DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, T. III, Bibliográfica Omeba, pág. 260/261, Buenos Aires, 1967. En el mismo sentido, nos enseña Bianchi,  que puede decirse que el origen de las comisiones independientes (independent regulatory commissions) se origina en los Estados Unidos con el llamado movimiento de los granjeros del medio oeste a comienzos de la década de 1870. Por aquel entonces, la gran expansión de los ferrocarriles había aumentado enormemente el poder comercial de las compañías ferroviarias.. Este crecimiento fue acompañado, como era inevitable, por el abuso en la fijación de las tarifas que sufrían los agricultores -especialmente los del medio oeste- quienes debían abonar precios excesivos por el transporte de sus granos. Como respuesta, algunos estados comenzaron a dictar leyes de protección de los productores fijando precios máximos para el transporte, las que fueron cuestionadas como inconstitucionales. La Corte Suprema, sin embargo, las declaró válidas en un grupo de sentencias conocidas como los “casos de los granjeros” (granger cases) siendo Munn v. Illinois, el más célebre de todos ellos. Con él se inició en los Estados Unidos la sinuosa línea jurisprudencial de tolerancia hacia las medidas de intervención estatal en la economía privada. En consecuencia, el 04.02.1887 el Presidente Cleveland pudo promulgar finalmente La Ley de Comercio Interestatal (Interstate Commerce Act), cuya Sección 11dispuso la creación de la Interestate Commerce Commission (ICC), que pasó a ser el órgano regulador del comercio interestatal [Cfr: BIANCHI, Alberto B., ¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico), El Derecho, ED, 186-675].

[8]COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Segunda Edición, pág. 642 y 643, Buenos Aires, 2003.

[9]Véase BIANCHI, Alberto B., Historia Constitucional de Estados Unidos, T. II, Cathedra Jurídica, pág. 67 y ss., Buenos Aires, 2008. En el mismo sentido, TAWIL, Guido S., Administración y Justicia, T. I, Depalma Ediciones, pág. 113, Buenos Aires, 1993.

[10]TAWIL, Guido S., Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, pág. 22, Buenos Aires, 2012.

[11]REIRIZ, María Graciela, “Autoridades Administrativas Independientes para la Regulación y Control de Servicios Públicos”, en Temas de Derecho Administrativo, en honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, Botassi, Carlos A. -director-, Librería Editora Platense, pág. 269/280, La Plata, 2003.

[12]Ibídem.

[13]WADE, H.W.R. – FORSYTH, C.F., Administrative Law, Oxford Press, Tenth Edition, pág. 124-125, Oxford, 2009.

[14]GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo – FERNANDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, Editorial La Ley, Primera Edición Argentina, pág. 432/435, Buenos Aires, 2006.

[15]MARTINEZ, Hernán J., Derecho Administrativo, T. II, Nova Tesis, pág. 408, Rosario, 2017.

[16]BIANCHI, Alberto B., ¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico), El Derecho, ED, 186-675.

[17]Ley 26.696, promulgada el 18.08.89 y  normas concordantes.

[18]O, al decir, de Reiriz, las “Autoridades Administrativas independientes”, pues explica que, a su ver,  “la Reforma Constitucional de 1994 ha recogido un fenómeno del Derecho Público contemporáneo, especialmente europeo y norteamericano: el de las Autoridades Administrativas Independientes (AAII)”.      (REIRIZ, María Graciela, “Autoridades Administrativas Independientes para la Regulación y Control de Servicios Públicos”, en Temas de Derecho Administrativo, en honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, Botassi, Carlos A. -director-, Librería Editora Platense, pág. 265, La Plata, 2003). La autora considera que, además de nuestro objeto de estudio, la Constitución Nacional también regula otras autoridades administrativas independientes, como el Banco Central de la República Argentina, la Comisión Federal de Impuestos y las Universidades Nacionales.

[19]GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. 2, Octava Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Cap. VII, pág. 18, Buenos Aires, 2006.

[20]GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, T. I, La Ley, Quinta Edición, pág. 782, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018.

[21]TAWIL, Guido S., Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, pág. 33, Buenos Aires, 2012.

[22]Es el caso, por ejemplo, de gas y electicidd, cuyos entes fueron creados, respectivamente, por las Leyes 24.076 y 24.065.

[23]La Comisión Nacional de Telecomunicaciones fue creada por Decreto N° 1185/90.

[24]GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, T. I, Quinta Edición, Editorial La Ley, pág. 782, Buenos Aires, 2018.

[25]Algunas pautas se han enseñado en torno a la interpretación del texto -legal o constitucional- que merecen ahora ser recordadas. En efecto, según se ha señalado en reiteradas oportunidades la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, (especialmente cuando aquella concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente) y que los términos empleados en ella no deben entenderse como superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos usados (C.S.J.N., Fallos 315:1256; 318:950 y 324:2780).  Cuando la letra de una norma es clara no cabe apartarse de su texto (C.S.J.N., Fallos 327:5614), de modo que si su interpretación no exige esfuerzo, debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (C.S.J.N., Fallos 311:1042). Ello es así en atención también a la máxima enseñada desde antes: Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, criterio interpretativo sugerido, entre otros, por C.S.J.S.F., en “Dirección Provincial de Vialidad c/ Ruiz, Jorge L. y otro s/ Apremio -Recurso de Inconstitucionalidad-”, del 17.09.08, en A. y S. T. 227, pág. 151. Por último, debe recordarse que la inconsecuencia del legislador -en este caso más todavía, el constituyente- no se presume (C.S.J.N, Fallos: 304:1820; 306:721; 307:518; 315:2688; entre muchos otros).

[26]PEREZ HUALDE, Alejandro, “Constitución Nacional y control de los servicios públicos”, en La Ley, 2001-C, 1174.

[27]GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. 2, Octava Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Cap. VII, pág. 19, Buenos Aires, 2006.

[28]MAIRAL, Héctor, “La ideología del Servicio Público”, Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1993.

[29]MURATORIO, Jorge I, “Situación jurídica del Usuario del Servicio Público. Participación y control. La tutela administrativa y jurisdiccional”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Segunda Edición, pág. 307, Buenos Aires, 2005.

[30]COVIELLO, Pedro J.J., “Alcance del control judicial de los Entes Reguladores”, en Servicio Público y Policía, Cassagne, Juan Carlos -director-, pág. 354, Universitas, El Derecho, Buenos Aires, 2006.

[31]COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Segunda Edición, pág. 648/649 , Buenos Aires, 2003.

[32]SALOMONI, Jorge L., Teoría General de los Servicios Públicos, Ad-Hoc, Primera Edición, Primera Reimpresión, pág. 407 y ss., Buenos Aires, 1999.

[33]REIRIZ, María Graciela, “Autoridades Administrativas Independientes para la Regulación y Control de Servicios Públicos”, en Temas de Derecho Administrativo, en honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, Botassi, Carlos A. -director-, Librería Editora Platense, pág. 278, La Plata, 2003.

[34]PEREZ HUALDE, Alejandro, “Los servicios públicos hoy: viejos y nuevos paradigmas en su prestación”, en El Derecho Administrativo hoy. 16 años después, Ediciones RAP, pág. 433, Buenos Aires, 2013.

[35]PTN, Dictámenes, 228:114.

[36]MATA, Ismael, “Noción actual del Servicio Público (Luego de las reformas del Estado y de la Constitución Nacional), en Ensayos de Derecho Administrativo, Ediciones RAP, pág. 608 y sgtes., Buenos Aires, 2009.

[37]CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, T. I, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Octava Edición, pág. 349, Buenos Aires, 2006.

[38]BOTASSI, Carlos, Ensayos de Derecho Administrativo, Librería Editora Platense, pág. 231, La Plata, 2006.

[39] MARTINEZ, Hernán J., Derecho Administrativo, T. II, Nova Tesis, pág. 409/411, Rosario, 2017.

[40] Ibídem, pág. 427.

[41]GUSMAN, Alfredo S., “Entes Reguladores en la era de las regulaciones”, en La Ley 2014-E, 712, del 28.08.14.

[42]Bien se ha dicho que “es necesario al menos asegurar a los integrantes de los directorios la inamovilidad en sus cargos mientras duren sus mandatos y su buena conducta y, a la par, consagrar un estricto régimen de incompatibilidades, de modo tal que se blinda al ente frente a presiones de las autoridades políticas y de la influencia de los operadores del mercado”  (GUSMAN, Alfredo S., “Entes Reguladores en la era de las regulaciones”, en La Ley 2014-E, 712, del 28.08.14).

[43]CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, T. I, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Octava Edición, pág. 363, Buenos Aires, 2006.

[44]MASSIMINO, Leonardo F., “El empleo público en los Entes Reguladores y la incidencia de los Tratados de Derechos Humanos”, en Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Público, T. 2012-1, Empleo Público-I.

[45]C.S.J.N., “Delfino, Laura Virginia c/ Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos s/ Despido”, del 09.03.11, en Fallos: 334:229.

[46]C.S.J.N., “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ Despido por negligencia -reincorporación-”, del 03.05.07, en Fallos: 330:1989.

[47]CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, T. I, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Octava Edición, pág. 356, Buenos Aires, 2006.

[48]C.S.J.N., “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -PEN- Min. de Eco., Obras y Serv, Publ.- y otros s/ amparo ley 16.986”, del 14.09.00, en Fallos: 323:2519.

[49]COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Segunda Edición, pág. 648/649 , Buenos Aires, 2003. 

[50]NEIRA, Carlos C., Entes Reguladores de Servicios, La Defensa del Usuario, Editorial Ad-Hoc, pág. 28, Buenos Aires, 1997.

[51]BIANCHI, Alberto B., “¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico)”, en El Derecho, ED, 186, 675.

[52]MATA, Ismael, “La competencia de los entes reguladores”, en La Ley, 0003/012446.

[53]BIANCHI, Alberto B., “¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico)”, El Derecho, ED, 186-675.

[54]C.S.J.N., “Gas Natural Ban S.A c/ resolución 506/97 -ENARGAS- (expte. N°3221/97)”, del 02.03.04, en Fallos: 327:281.

[55]DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, T. 2, Ciudad Argentina – Hispana Libros, Décimo Tercera Edición, pág. 69, Buenos Aires – Madrid – México, 2015.

[56]C.S.J.N., “Monasterolo, Jorge R. c/ E.N.R.E. S/ Demanda Contencioso Administrativa”, del 14.08.12, en Fallos: 335:1531.

[57]C.S.J.N., “Provincia de Buenos Aires c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, de 1982, en Fallos: 304.:1186.

[58]Corte Suprema, EE UU,  “Mistretta v. United States”, 488 US, 361, de 1989.

[59]BIANCHI, Alberto B., “La potestad reglamentaria de los entes reguladores”, en Jurisprudencia Argentina, cita online La Ley 0003/012751.

[60]COMADIRA, Julio P., Estudios de Derecho Administrativo, Cathedra Jurídica, pág. 459/460, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019.

[61]C.S.J.N., “Czerniecki, Julio Héctor s/ apela multa”, del 23.02.95, en Fallos: 318:137; “Estado Nacional Mrio. de Economía Sec. de Intereses Marítimos c/ Arenera El Libertador S.R.L. y/u otro b. ‘Fortuna’ s/ Cobro de Pesos”, del 29.06.89, en Fallos: 312:1098.

[62]COMADIRA, Julio P., Estudios de Derecho Administrativo, Cathedra Jurídica, pág. 465/466, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019. En igual sentido, y antes, CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, T. I, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Octava Edición, pág. 362, Buenos Aires, 2006.

[63]Ley 25.148, artículo 2, inciso “e”. Es oportuno recordar que por medio del artículo 76 de la Constitución Nacional Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Luego, el mismo legislador aclaró entonces qué entiende por “materias determinadas de administración” e incluyó, entre ellas, a los servicios públicos.

[64]C.S.J.N., Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912; 312:2339; entre tantos otros.

[65]Desde mediados del pasado siglo es jurisprudencia constante y uniforme aquella que impide al Poder Ejecutivo crear penas por sí y ante sí, ni aun cuando el legislador pretendiera delegar la cuestión en el poder administrador por excelencia. Ello pues, “En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución y que se basa en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco puede el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad reglamentaria, sustituirse al legislador y dictar, en rigor, la ley previa que requiere el art. 18 de la Constitución” (C.S.J.N., “Mouviel, Raúl Oscar y otros”, de 1957, en Fallos: 237:636).

[66]Si bien es cierto que los entes precisan muchas veces recurrir a figuras como servidumbres administrativas o hasta a la expropiación de inmuebles para su desenvolvimiento, no es menos preciso que para ello necesitan de manera ineluctable de la intervención del Congreso de la Nación o Legislatura de Provincia según se trate.

[67]BIANCHI, Alberto B., “¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico)”, El Derecho, ED, 186-675.

[68]La norma delegante habrá de contar con bases que apoyen la delegación. Tiene dicho el Alto Tribunal al respecto que “a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se desprende que: 1) la delegación sin bases está prohibida y 2) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trata” (C.S.J.N., “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN -PEN- ley 25.414  s/ Amparo”, en Fallos: 331:2406).

[69]BIANCHI, Alberto B., “¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico)”, El Derecho, ED, 186-675.

[70]BIANCHI, Alberto B., “La potestad reglamentaria de los entes reguladores”, en Jurisprudencia Argentina, cita online La Ley 0003/012751.

[71]La modalidad de confiar a una instancia administrativa “la primera palabra” por así decirlo, en un conflicto, explica Huici, reconoce como origen la práctica y el derecho estadounidense de principios de siglo -en referencia al siglo XX- y se la conoce como la doctrina de la “jurisdicción primaria administrativa” (HUICI, Héctor, “La actividad jurisdiccional de los entes reguladores”, en La Ley, 1996-B, 843). Véase para ampliar el punto TAWIL, Guido S., Administración y Justicia, T. I, Depalma Ediciones, Buenos Aires, 1993; y MAIRAL, Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública, Vol. I, Depalma Ediciones, Buenos Aires, 1984.

[72]Explica bien la doctrina moderna: “El principio de separación de funciones del poder no debe ser entendido de manera rígida, pues nos llevaría a sostener que cada uno de los órganos que forman el Estado realicen únicamente su tarea específica, esto es, que el órgano legislativo solamente pueda sancionar leyes; que el órgano judicial estrictamente ciña su accionar a la resolución de litigios o controversias, y finalmente que el órgano ejecutivo cumpla con su función de ejecutar. Esta postura resulta inadmisible en nuestros días: admitirla sería condenar al Estado en su conjunto a la inacción total” (BARRAZA, Javier I., “Funciones jurisdiccionales de la administración”, La Ley, 2010-A, 949).

[73]C.S.J.N., “Fernández Arias, Elena, y otros: c/ Poggio, José -suc.-”, de 1960, en Fallos: 247:646. En caso caso lo resaltados no son originales del texto y nos pertenecen.

[74]C.S.J.N., “Angel Estrada y Cía S.A. c/ Resol. 71/96 -Sec. Ener. y Puertos- s/ Recurso Extraordinario”, del 05.04.05, en Fallos: 328:651.

[75]MORA, Norberto, “Una de cal y una otra de arena (a propósito del fallo ‘CS, Angel Estrada y Cía, S.A.’)”, lA lEY 2005-c, 458).

[76]PULVIRENTI, Orlando D., “Enredados. Reflexiones sobre la nueva regulación del Enargas a la luz de ‘Angel Estrada vs. Enre’”, La ley, 2006-A, 886.

[77]C.S.J.N.,”Federación Obreros y Empleados Vitivinícolas y Afines c/ Destilerías, Bodegas y Viñedos El Globo Ltda..”, de 1963, en Fallos: 257:139.

[78]CASSAGNE, Juan C., «Las funciones jurisdiccionales de la administración», ED, 54-762.

[79]BIANCHI, Alberto B., ¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico), El Derecho, ED, 186-675.

[80]C.S.J.S.F, “Zalazar, Hilda I. y otros c/ Aguas Provinciales de Santa Fe -Recurso de Amparo- s/ Recurso de Inconstitucionalidad”, del 07.09.05, en A. y S. T. 209, pág. 225.

[81]Entre otros: principio de la tutela administrativa efectiva; principio de la verdad material; principio de la valoración de la prueba según la libre convicción; principio de imparcialidad del órgano administrativo; principio de la economía procedimental; principio de asistencia a la parte no instruida; principio de interpretación favorable al peticionante en caso de duda y de informalismo a favor del administrado; principio de actuación y de impulsión de oficio; principio de pronunciamiento expreso; principio del debido proceso; y principio de unidad inescindible del trámite.

[82]Tawil ha observado que, al menos en el caso del ENRE, en tanto la resolución de los reclamos ha sido por lo general delegada en funcionarios del ente regulador, la interposición del recurso denominado “de reconsideración” a ser resuelto por el directorio del Enre actúa en la práctica como un recurso jerárquico menor (Cfr: TAWIL, Guido S., Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, pág. 28, Buenos Aires, 2012).

[83]TAWIL, Guido S., Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, pág. 31, Buenos Aires, 2012.

[84]CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, T. I, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Octava Edición, pág. 365, Buenos Aires, 2006.

[85]Así, por caso, el ente regulador del gas (ENARGAS) a través de los artículos 6, 16, 18, 29, 46, 47, 67 y 68 de la Ley 24.076; el ente regulador de la electricidad (ENRE) a través de los artículos 11, 32, 46, 73, y 74 de la Ley 24.065; y el ente abocado a comunicaciones (CNC) a través de la Resolución de la Secretaría de Comercio N° 57/96, artículo 8.

[86]C.S.J.N., “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, del 18.08.16, en Fallos: 339:1077.

[87]La Auditoría General de la Nación controla, pues, el cumplimiento del ente de sus funciones de control, en particular: respecto de las obligaciones de los prestadores en materia de: pago de canon, atención de los usuarios, circuitos de reclamos de los usuarios, cumplimiento de estándares mínimos de aptitud y calidad, aplicación de los cronogramas de inversiones según los respectivos contratos, seguros y garantías, aplicación del régimen sancionatorio; también, los procedimientos aplicados para la aprobación de los ajustes de tarifas; y, además, el cumplimiento por las concesionarias de los cronogramas de inversiones, la contratación de seguros y vencimiento de las pólizas, la calidad del servicio prestado y los niveles de seguridad en la prestación, el pago de los subsidios, según el caso, situaciones particulares de endeudamiento, el pago del canon, la implementación de regímenes tarifarios, la aplicación de tarifas diferenciales, la atención, tramitación y resolución de los reclamos efectuados por los usuarios, la calidad del producto y servicio técnico, y, en definitiva, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de concesión o licencia (IVANEGA, Miriam M., “Controles administrativos del Poder Legislativo sobre los entes reguladores y los concesionarios de servicios públicos”, en Servicio Público y Policía, Cassagne, Juan Carlos -director-, pág. 337/338, Universitas, El Derecho, Buenos Aires, 2006).

[88]BALBIN, Carlos F., “Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios públicos”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Segunda Edición, pág. 770, Buenos Aires, 2005.

[89]Tiene dicho la Corte Nacional que “La determinación y condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la ley 24.065, el cual sólo está facultado para resolver las controversias que se susciten entre los sujetos mencionados en dicha norma, en la medida en que las relaciones entre ellos afectan el correcto funcionamiento del servicio” (C.S.J.N., “Angel Estrada y Cía S.A. c/ Resol. 71/96 -Sec. Ener. y Puertos s/ Rec. Extraordinario”, del 05.04.05, en Fallos: 328:651).

[90]El control judicial se satisface a través de un recurso directo, que en realidad bien se ha observado que más que un “recurso” es una acción (Cfr: GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., “Entes Públicos. Entes Reguladores. Revisión Judicial. Alcance. Naturaleza Jurídica”, en Servicio Público y Policía, Cassagne, Juan Carlos -director-, pág. 351, Universitas, El Derecho, Buenos Aires, 2006).

[91]A título de ejemplo, la Ley N° 24.065 que regula el Régimen de la Electricidad, y en lo que ahora importa crea al ENRE -Ente Nacional Regulador de Electricidad- dispone que “Las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal”.              

A su vez, la Ley N° 24.076 que regula el Marco Regulatorio de la actividad de Gas Natural, y crea el Ente Nacional Regulador del Gas, en su artículo 70 manda: “Las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal” (en ambos casos el resaltado no es original del texto).

[92]Vide Cám. Cont. Adm. Fed., Sala I, “Distribuidora de Gas Cuyana S.A. c/ Resol. 293/00 -Enargas-”, del 31.10.02, voto del Sr. Juez Dr. Coviello.

[93]Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en efecto, que “En cuanto al ENARGAS, las garantías formales de independencia y neutralidad previstas para su actuación en la ley 24.076 -conf. arts. 53, 54 y 55 de ese cuerpo legal sobre designación y remoción de directores del ente- no alcanzan para categorizarlo como tribunal administrativo” (C.S.J.N., “Litoral Gas S.A. c/ Enargas -Res. 29-94”, del 16.04.98, en Fallos: 321:776).

[94]COVIELLO, Pedro J.J., “Alcance del control judicial de los Entes Reguladores”, en Servicio Público y Policía, Cassagne, Juan Carlos -director-, pág. 368, Universitas, El Derecho, Buenos Aires, 2006.  

[95]Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, “Basanti, Agustina c/ Universidad de Buenos Aires -res. 2314/95-, del 20.11.97.

[96]BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, T. V, La Ley, pág. 1 y ss., Buenos Aires, 1966.

[97]MERTEHIKIAN, Eduardo, “La responsabilidad del Estado por la actuación de concesionarios y contratistas de servicios públicos (acerca del artículo 6 de la ley 26.944)”, en Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, Rosatti, Horacio D. -director-, Rubinzal Culzoni, pág. 192, Santa Fe, 2014.

[98]HUTCHINSON, Tomás, “La Responsabilidad de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos por su inactividad”, en Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Público, Las regulaciones estatales en la economía en la Argentina, T. I, 2014-I.

[99]PERRINO, Pablo E., “La responsabilidad patrimonial de los entes reguladores por incumplimiento de las funciones de vigilancia”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Segunda Edición, pág. 610/611, Buenos Aires, 2005.

[100]Es conveniente, pues hace a la cuestión de la responsabilidad del ente, recordar que la Corte Federal ha enseñado que en el juzgamiento de un supuesto de falta de servicio debe formularse una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone la Administración, el lazo que une a la víctima con el servicio, y el grado de previsibilidad del daño (C.S.J.N., “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros”, del 28.04.98, en Fallos: 321:1124).

[101]RASCHETTI, Franco, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial Librería Cívica, pág. 137 y ss., Santa Fe, 2018.

[102]PERRINO, Pablo E., “La responsabilidad patrimonial de los entes reguladores por incumplimiento de las funciones de vigilancia”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Segunda Edición, pág. 610/611, Buenos Aires, 2005.

[103]C.S.J.N., “Román SAC c/ Estado Nacional -Ministerio de Educación y Justicia- s/ Cobro de Pesos”, del 13.10.94, en Fallos: 317:1233.

[104]C.S.J.N., “Maschio, William E. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Laboral”, del 24.08.89, en Fallos: 312:1382.

[105]HUTCHINSON, Tomás, “La Responsabilidad de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos por su inactividad”, en Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Público, Las regulaciones estatales en la economía en la Argentina, T. I, 2014-I,

[106]PEREZ HUALDE, Alejandro, Concesión de Servicios Públicos, Astrea, Ediciones RAP, pág. 224, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017. 

[107]La afirmación parte de considerar que luego de la Ley de Reforma del Estado (1989), en el año 2002, se inició lo que calificada doctrina ha apuntado como la “cuarta etapa” de la noción de servicio público, evento que se habría iniciado en enero del año 2002 con el dictado de la Ley 25.561 (ver BIANCHI, Alberto B., “Una noción restringida del Servicio Público”, en Servicio Público y Policía, Cassagne, Juan C. -director, El Derecho, Universitas pág. 81, Buenos Aires, 2006).  La orientación desde la cual se pensaron los entes reguladores de ciertos servicios públicos, en consecuencia, no habría durado más de trece años.

Cómo citar este artículo:

Bonato, Mauro (2021, octubre). Reflexiones sobre entes reguladores de servicios públicos: luces y sombras de la experiencia argentina. Ius in fieri DDA. www.iusinfieri.com.ar