Embargo preventivo en Santa Fe: ¿dónde estamos y hacia dónde vamos?

Sumario: I. Introducción. II. Medidas cautelares: Concepto. Finalidad. Caracteres. Presupuestos III. Embargo Preventivo: Concepto. Tipo. Procedencia: ¿Concesión automática ante el sólo pedido? Excepciones. Eximición de contracautela. Alcance.  Oportunidad. ¿Puede recusarse al juez? Legitimación. Notificación. Competencia. Recursos. Caducidad. Honorarios. IV. Hacia dónde vamos: Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial. V. A modo de colofón.

I. Introducción

El presente artículo tiene por eje estudiar la regulación que efectúa el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia respecto al embargo preventivo, cómo la doctrina y jurisprudencia en el tiempo fueron modelando dicha medida cautelar.

En primer lugar, por un orden lógico, se analizará someramente  las medidas cautelares, en general. En segundo lugar, se examinará las normas que regulan  el embargo preventivo en la actualidad. En tercer lugar,  el predominio  en la redacción del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia[1], de la interpretación que tanto la doctrina y jurisprudencia realizaron respecto a dicha cautelar, y  la influencia del  Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Resulta dable destacar que ya el codificador en los años 60 estableció implícitamente un sistema cautelar[2], en tanto organizaba la cautela de un modo general como un sistema. La ley 5531, reglamenta las «medidas cautelares» en el Capítulo quinto del Libro segundo («Del proceso en general»), dividiéndolo en cuatro secciones que regulan, respectivamente, el «aseguramiento de pruebas»; el «aseguramiento de bienes»; la «protección de personas» y el «depósito de cosas». En lo que respecta al aseguramiento de bienes,  el embargo aparece como la figura central, estableciendo las reglas generales aplicables a toda medida cautelar. A su vez, regula  otras medidas cautelares como la Anotación de Litis,  el secuestro,  la prohibición de Innovar e Inhibición General de Bienes.

Por el contrario,  el Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil  y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Comisión Técnica Especializada designada por Resolución nº 549/20 de Ministerio de Gobierno, Justicia, Derechos Humanos y Diversidad, dispone en forma expresa un sistema cautelar, al disponer las reglas generales y comunes de procedencia que rigen a toda medida cautelar. Luego, regula en forma específica el Aseguramiento de Prueba, de Bienes y  Tutela de Urgencia.   

Específicamente el Anteproyecto  regula en el libro Segundo,  del Proceso en General, Título V,  “Sistemas Cautelares y Tutela de Urgencia”. Estableciendo en la Sección I, las reglas generales de procedencia de las medidas cautelares. Continuando luego, con el Aseguramiento de Prueba (Sección Segunda); Aseguramiento de Bienes (Sección Tercera)  y Tutelas Urgentes (Sección Cuarta).

 Las reglas específicas en materia de Embargo Preventivo, las encontramos en un  único artículo. El artículo 290 del anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial, aglutino las disposiciones que rigen actualmente al embargo preventivo, introduciendo una serie de modificaciones.

 Resulta dable indicar que también bajo la sección de Aseguramiento de bienes se establecen otras medidas cautelares específicas como: Anotación de Litis; Intervención Judicial; Secuestro; Inhibición General de Bienes; Prohibición de Innovar y Medida Innovativa; Depósito de Cosas y medidas cautelares genéricas.

Se advierte de la simple lectura la incorporación y regulación en particular de nuevas medidas cautelares, ya aplicadas en la cotidianeidad de los tribunales provinciales.

 Como se advirtió, analizaremos sólo el embargo preventivo, posponiendo el estudio de las demás medidas cautelares a un próximo artículo.

II. Medidas cautelares

II.a. Concepto

Las  medidas cautelares pueden definirse siguiendo las enseñanzas de Podetti como “actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18 Constitución Nacional) y para hacer eficaces las sentencias de los jueces”[3].

Enseña Enrique Falcón, que las medidas cautelares son subsistemas del sistema cautelar general, destinadas a la protección de la pretensión requerida en un proceso, cuando dicha pretensión está referida a los bienes de manera específica (embargo, secuestro, intervención judicial y administración) o por traslado de la protección a través de medidas genéricas o indeterminadas (tales como la inhibición general de bienes, la prohibición de innovar, la cautelar innovativa, la prohibición de contratar, etc.[4]). Luego de aclarar que el subsistemas cautelar del proceso, trata de proteger una pretensión económica, sea de modo directo o indirecto, define a las Medidas Cautelares como “actos procesales del órgano jurisdiccional, adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo, o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes, situaciones económicas, de hecho, o la satisfacción de necesidades urgentes, como un anticipo que puede no ser definitivo”[5].

II.b. Finalidad

Las medidas cautelares se concibieron siguiendo dos ideas directrices. En primer lugar, para asegurar el resultado del proceso[6], es decir, asegurar el resultado práctico de la pretensión, pero en ningún caso podian anticipar el resultado del litigio, sea en parte o totalmente[7].  En segundo lugar, al ser las medidas cautelares  esencialmente patrimoniales, se asegura uno o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa.

De esta manera, las medidas cautelares en general poseen un doble propósito, defender los derechos subjetivos garantizando su eficacia y preservar la seriedad de la función jurisdiccional[8]. En este sentido, señala Gelsi Bidart, que las medidas cautelares además de asegurar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, procuran garantizar directa o indirectamente derechos sustantivos[9].

Resulta dable señalar que  esta  construcción dogmática destacada en el primer párrafo,  es propia de los códigos procesales decimonónicos, que contemplaban a efectos de no hacer ilusorio el cumplimiento de la eventual sentencia[10], medidas cautelares, precautorias, conservativas, asegurativas, provisionales.

No obstante, es dable aclarar, que esta  concepción mutó en el siglo pasado a fin de poner fin a las dificultades múltiples que aquejan el ordenamiento jurídico y  en particular al proceso. Dado que esta  mutación es ajena a la típica medida cautelar conservatoria como es el embargo preventivo,  no nos detendremos en su análisis.

II.c. Caracteres

Las medidas cautelares tienen rasgos propios que la diferencian de otros tipos de procedimientos, sin perjuicio que la doctrina no es unánime en este sentido.  

La primer nota característica de las Medidas Cautelares es la “instrumentalidad”. En tanto, no tienen un fin en sí misma, por el contrario, están pensadas por y para el proceso principal al cual sirven. Es decir, sirven a un proceso principal del cual dependen, subsistiendo por y para aquél.

 En rigor, carecen de autonomía funcional[11], por cuanto su finalidad como se destacó anteriormente,  consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de instrumentalidad o subsidiariedad[12]. En este sentido, Lino E. Palacios enseña,  que esa instrumentalidad se asienta en la falta de autonomía funcional de las medidas cautelares que sirven para otro proceso, pero no tienen un fin en sí mismas[13].

La segunda nota distintiva e íntimamente relacionada con la anterior, es la “accesoriedad” de las medidas cautelares. En tanto, carecen de existencialidad propia e independencia, pues su existencia está limitada a la subsistencia del proceso principal del cual dependen. Atento el carácter accesorio de las medidas cautelares, las mismas resultan ser  provisionales e interinas, en tanto dependen de la suerte del principal[14]. Es decir, las medidas cautelares dictadas en el seno de un proceso principal o en forma previa a este,  se extinguen al extinguirse el proceso principal. Sin perjuicio claro está, que las medidas cautelares pueden cesar por contingencias propias del procedimiento cautelar.

 Esta provisionalidad propia de las medidas cautelares, lo cual implica que los efectos de la resolución que en él recae tienen, inevitablemente, un dies ad quem representado por el momento en que adquiere carácter firme la resolución o sentencia dictada en el proceso principal o definitivo. Vale decir que cuando alcanza autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se extingue, ipso iure, la eficacia de la resolución cautelar, porque a partir de ese instante pierde su razón de ser y agota, por lo tanto, su ciclo vital[15]. Ahora bien, cuando la demanda es admitida por la sentencia, las medidas cautelares mantienen su vigencia, transformándose en ejecutorias.

La tercera nota distintiva e interrelacionada con las anteriores,   es su “mutabilidad” y “flexibilidad”. Es de la esencia de las medidas cautelares, su mutabilidad en razón que deben ajustarse y adaptarse a las necesidades del proceso principal al que sirven, pudiendo modificarse siempre que las circunstancias de hecho que la determinaron varíen. Atento que las  medidas cautelares no causan estado, se permite  su variabilidad.

Como es sabido, las medidas cautelares mantienen su  vigencia, en tanto la situación fáctica que la originó y  motivó, perdure en el tiempo, caso contrario, desaparecida la situación de hecho que le dio vida, la medida cautelar carece de eficacia, pudiendo las partes  requerir su levantamiento.

Es dable destacar que atento lo expuesto, es posible solicitar nuevamente una medida cautelar denegada, si las circunstancias de hecho y derecho se han modificado.

Otra característica del  procedimiento cautelar es su” flexibilidad”,  en virtud del cual el órgano judicial se halla  habilitado para determinar el tipo de medida adecuado a las circunstancias del caso y  por otro lado, las partes cuentan con la facultad de requerir, en cualquier momento, la modificación de la medida o medidas dispuestas. De este modo, se posibilita adoptar  las medidas que se ajusten a las particularidades del caso en concreto, a las  necesidades del comercio y de la industria, así como con la de proceder a la realización de los bienes cautelados.

La cuarta característica y por regla general, las medidas cautelares son despachables  “inaudita pars”, es decir, sin sustanciación. Dicha característica, no vulnera el principio de bilateralidad, en tanto,  el contradictorio se encuentra garantizado al diferirse o postergarse el mismo, sea porque el cautelado tiene a su disposición el recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la  resolución que ordena la medida cautelar  o  bien, el incidente de levantamiento de la medida cautelar. Indica Enrique Falcón, que “Unas de las críticas más importantes que se hace a las medidas, es que como se acuerdan de modo previo sin intervención de la contraria, provocan indefensión por la falta de bilateralidad de la audiencia. La necesidad de que el Derecho asegure la posibilidad de los reclamos hace necesarias estas excepciones que se compensan con la contracautela y una bilateralidad postergada, no excluida. De lo contrario las medidas cauteles no podrían existir”[16].

Resulta dable indicar, que con carácter excepcional, ciertas medidas cautelares, atento su objeto y finalidad, son despachables previo contradictorio.

Por otro lado  existen distintos criterios interpretativos a fin del otorgamiento de las medidas cautelares. Por un lado,  primó una interpretación restringida. En este sentido, las medidas cautelares se otorgaban  sólo en los  supuestos contemplados por la legislación y de modo excepcional, atento restringir garantías personales. Otros,  por el contrario, la otorgaban con amplitud de criterio, a fin de evitar la frustración de derechos[17]. Actualmente, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de que considerando la finalidad de las medidas cautelares, para decretarlas se debe proceder con amplitud de criterio, a fin de evitar la eventual frustración del derecho, resultando preferible el exceso en admitirlas que la parquedad en negarlas para que no resulten inocuos los pronunciamientos que pongan términos al litigio; máxime si se atiende a que en el supuesto de haberse excedido el peticionario en el ejercicio del derecho a obtener la medida precautoria, quien la ha sufrido tiene la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que tal abuso pudiere ocasionarle[18].

Otra característica propia de las medidas cautelares es la “Sumariedad”, en tanto  requieren un trámite urgente, pues su procedencia se asienta en el peligro en la demora[19].

Por último, se caracterizan las medidas cautelares por su “ejecutabilidad inmediata”, de allí que los recursos que se concedan contra una medida cautelar ordenada, sean otorgadas con efecto devolutivo.

II.d. Presupuestos

Los requisitos de procedencia clásicos de las medidas cautelares, como es sabido, son tres: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela.

Ciertos autores y sector de la doctrina, considera que la contracautela no es un presupuesto de las medidas cautelares, por el contrario es un requisito de admisibilidad a los fines de la ejecución de la medida. En este sentido, afirma Jorge L. Kielmanovich: «Desde que el proveimiento de las medidas cautelares se realiza, en líneas generales, sin previa audiencia de la parte afectada, se prevé por la ley, además de los ya vistos presupuestos de admisibilidad, uno de ejecutoriedad de las medidas cautelares, en la especie, el otorgamiento de una adecuada contracautela, real, personal o juratoria por cuenta de su solicitante, para responder por los daños que podría generar su traba en caso de habérsela requerido excediéndose o abusándose del mismo, incluso por las costas generadas por su producción, y que como tal es un recaudo previo a la ejecución de la cautelar dispuesta».[20]

La doctrina y jurisprudencia son contesten en señalar que a fin del otorgamiento de las medidas, el solicitante debe acreditar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, los cuales funcionan como vasos comunicantes, de modo que cuando uno de los presupuestos es mayor, menos requisitos se exige del otro. Es decir, ante mayor probabilidad del derecho alegado, menor es la exigencia en la demostración del peligro de la demora y viceversa. No obstante, debe probarse mínimamente el peligro en la demora mencionada[21].

II.d.1. Verosimilitud del Derecho

Enseña Enrique Palacios, que a fin de obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho[22] invocado por el actor (tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho[23].

La verosimilitud (fumus boni iuris) sólo requiere que, prima facie, en forma manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo (inaudita pars, sin intervención de la contraria). Es decir, sobre el particular no se requiere ni certeza, ni plena prueba[24].

El solicitante de la medida cautelar debe probar la verosimilitud en el derecho, la cual debe surgir de analizar los hechos alegados en la demanda cautelar y de la documentación acompañada, la cual cree una convicción preliminar, con grado de probabilidad  de que le asiste el derecho que pretende.

II.d.2. Peligro en la demora

Junto con la verosimilitud del derecho, constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes[25].

 El peligro en la demora se constituye en la base de las medidas cautelares, puesto que la solución de éstas nace por un lado, de la necesidad de que la misma,  para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo y la falta de aptitud del proceso principal para crear sin retardo una providencia definitiva.

Los Códigos de rito, requieren la justificación del peligro en la demora[26], utilizando literalmente esta expresión u otras de significado equivalente, «perjuicio inminente o irreparable», «urgencia o circunstancias graves».

 El peligro no puede consistir en una posibilidad eventual de sufrir algún perjuicio irreparable, sino que es necesario acreditar debidamente el peligro de un daño de carácter real, concreto y actual[27].

Si bien, en ciertos supuestos la exigencia de la demostración del peligro en la demora puede verse atemperada, ello no podría llevarse al extremo de admitir que la carga sea totalmente soslayada[28]. En tanto, no  debe confundirse peligro en la demora por volverse irreversible la situación que peligro en la demora por volverse irresarcible. Es decir, quien pretende una medida cautelar, quiere que el bien permanezca íntegro y no que se le asegure una indemnización[29].

El examen de la concurrencia del peligro en la demora debe apreciarse atendiendo la realidad comprometida, así el Cimero Tribunal de Justicia ha dicho,  que: “debe efectuar una apreciación atenta de la realidad comprometida con el caso, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que podrían producir los hechos que se pretenden evitar con la tutela provisional pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final del proceso”[30].

II.d.3. Contracautela

Los códigos procesales exigen como requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares, que el peticionante otorgue  una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que  irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caución, es  denominada como  contracautela.

Este requisito viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que caracteriza a las medidas cautelares, garantizando el principio de igualdad. Asimismo, asegura el resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida pudiera irrogar, en el supuesto que haya sido solicitada indebidamente[31].

 La determinación en cuanto al tipo y modo de la caución queda librada al criterio judicial, pudiendo el magistrado exigir caución real, personal o juratoria.

 A los fines de  su apreciación, el juez debe apreciar y sopesar la  mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida  y el valor presunto del bien o bienes inmovilizados o afectados por ésta.

Existen supuestos expresamente estipulados por el codificador, que eximen la prestación de contracautela. Específicamente el art. 279 del CPCCSF y art. 79 apartado segundo del CPCCSF, determinan en qué casos se puede pedir embargo preventivo, sin necesidad de prestar fianza por el solicitante de la medida, extendiéndose a toda clase de medida cautelar.

Resulta dable indicar, que otorgada la medida cautelar por resolución fundada del Juez, previo a librar mandamiento u oficio a los fines de su ejecutabilidad, debe verificarse la constitución ante la actuaria del órgano judicial correspondiente, de la fianza respectiva.  En el supuesto, que  se libre una medida cautelar sin corroborar en autos su constitución con los recaudos de ley, la medida ordenada y ejecutada no pierde vigencia alguna, correspondiendo materializar la fianza con posterioridad y a requerimiento expreso del magistrado, bajo apercibimiento de proceder sin más trámite a su levantamiento si no se constituye la misma dentro del plazo dispuesto por el juzgador.

La mejora de la caución -que debe considerarse comprensiva tanto de su monto cuanto de su calidad- puede fundarse, particularmente, en la disminución de la solvencia de quien obtuvo la medida o de su fiador, en la desvalorización de los bienes dados en garantía  o en circunstancias demostrativas de que ha disminuido la verosimilitud del derecho, como sería el pronunciamiento de una sentencia de primera instancia desfavorable al demandante. Dicha petición debe formularse por cuerda separada e  interponerse ante el juez del principal, quien dictará resolución previa sustanciación.

III. Embargo Preventivo

III.a. Concepto

El embargo es la medida cautelar por excelencia y ha tenido una primacía a través de la historia que conserva en la actualidad, en tanto obra dentro de las medidas cautelares como referente en cuanto a trámite y condiciones.

Se ha definido  al embargo como “la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecución futura, lo individualiza y limita las facultades de disposición y de goce de éste, mientras se obtiene la sentencia de condena o se desestima la demanda principal”[32].   En otros términos, “es un acto jurídico procesal de coacción sobre bienes, con el objeto de individualizarlos e indisponerlos, afectándolos a los fines del proceso”[33].

Para Podetti, el embargo “puede definirse como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de disposición y goce”[34].

Como es sabido, el embargo individualiza un bien determinado y limita[35] los derechos del propietario de dicho bien. El bien embargado, salvo supuestos específicos, puede ser enajenado, con la condición que se declare su existencia de la traba.

Aun cuando el objeto del embargo es la individualización  y la indisponibilidad del bien afectado, no importa desapoderamiento, pues la cosa embargada continúa siendo de propiedad del ejecutado, quien conserva el derecho de usar del mismo,  mientras no se proceda a su ejecución judicial.

No importa la constitución de un derecho real –puesto que la ley no le reconoce tal carácter ni otorga estrictamente ius persequendi-, ni engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningún poder sobre la cosa embargada. Su naturaleza es procesal y no constituye un privilegio, por cuanto no está comprendido entre los que con tal calidad establece la ley[36].

Con claridad Alsina señaló: «el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución», y  «su objeto es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado, mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realización judicial del mismo será aplicado a satisfacer el interés del acreedor»,  » no importa desapropio, pues la cosa embargada continúa siendo propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenación por orden judicial. Tampoco importa la constitución de un derecho real, ni engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningún poder sobre la cosa embargada. Su efecto no es otro que el poner la cosa a disposición del juez que ordenó el embargo, sin cuyo conocimiento no pude dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente”[37].

De lo mencionado se colige que el embargo es una medida cautelar dictada por el juez a petición de parte, tendente a garantizar la eficacia práctica de la sentencia que se dicte, afectando, bienes o derechos del presunto deudor. Constituye un acto procesal, de  naturaleza procesal, en cuanto su origen y fundamento se encuentra en la norma procesal y crea un derecho preferente a favor del embargante respecto de otros embargos posteriores.

III.b. Tipos

Clásicamente se distinguen tres tipos de embargos: embargo preventivo, embargo ejecutorio y embargo ejecutivo[38].  

El embargo preventivo, conforme lo ha ido delimitando la doctrina y jurisprudencia, es la medida cautelar dispuesta por el órgano judicial que afecta uno o varios bienes determinados de un presunto deudor para asegurar la eventual ejecución futura de una sentencia de condena. En otras palabras, el embargo es una orden judicial que individualiza un bien determinado del deudor, afectándolo al pago del crédito en razón del cual se ha trabado aquél[39].  Palacios lo define como “la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos”[40].  En idéntico sentido, Falcón, lo define como “la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecución futura, los individualiza y limita las facultades de disposición y de goce sobre el mismo, mientras tanto se obtiene la sentencia de condena o se desestima la demanda principal”[41].

El embargo preventivo se  otorga, como se verá más adelante, ante la simple verosimilitud del derecho que  emana  de la contracautela exigida por el legislador. Su función es de aseguramiento, de protección, no tiene función ejecutiva.

El embargo “Ejecutorio” es el que se efectúa para la realización práctica de ciertas sentencias de condena. Es un embargo necesario, no  voluntario como ocurre respecto del  embargo preventivo y ejecutivo. Atento recaer sentencia de condena firme, no  requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho y del  peligro en la demora, pues la sentencia –firme- pronunciada,  es la máxima certeza de la existencia del derecho en cabeza del embargante.

Su fin  no es asegurar el resultado práctico de la sentencia, por el contrario, es lograr el cumplimiento eficaz de la sentencia, ejecutando forzosamente  el bien embargado. Puede sustituirse excepcionalmente, siempre que no se afecte el trámite de la ejecución o corresponda la ejecución a la misma cosa embargada. En otras palabras, el embargo ejecutorio es la afectación expropiatoria de un bien, a los fines de la ejecución de la sentencia; no es una medida cautelar, sino un acto necesario del proceso de ejecución.

El embargo “ejecutivo” es el embargo propio del juicio ejecutivo. Es una especie de embargo preventivo, fundado en un título ejecutivo en el cual se presume la existencia de un derecho en cabeza del ejecutante, de allí que no se requiera demostrar prima facie los presupuestos propios de la medida cautelar: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela.

Doctrinariamente, se discutió si el embargo en juicio ejecutivo era esencial o necesario. Quienes  consideran que el embargo es un trámite esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate, encontramos a Lascano D., Molinario. Opuestamente, se sostiene que  el embargo no es una etapa esencial previa a la sentencia de remate, pero sí indispensable en la etapa de cumplimiento de la sentencia, entre ellos, Alsina, Colombo, Rodriquez, Falcón. 

De acuerdo a la redacción del art. 473 del CPCCSF, no es indispensable trabar embargo para avanzar en el trámite del proceso ejecutivo, en tanto no es condición sine qua non de aquél.

En síntesis, el embargo ejecutivo se funda en un título por el cual se presume la certeza y en él pueden distinguirse dos funciones: a) una cautelar, ya que el juicio ejecutivo, como es sabido tiene una limitada etapa de conocimiento. En dicha etapa el embargo no es esencial y actúa como medida de aseguramiento y principio de ejecución. b) Una ejecutiva, ya que dictada la sentencia de remate, el embargo es esencial y asume los efectos del embargo ejecutorio.

Al respecto -señala Rodríguez- que no es posible confundir el embargo como cautela con el embargo ejecutorio y que la circunstancia de que las normas del embargo preventivo se apliquen a los otros embargos (art. 282 C.P.C.), no cambia la distinta naturaleza y función de cada uno de ellos, ya que ello tiene por objeto evitar repeticiones innecesarias, que empero no borran sus diferencias esenciales[42].

La jurisprudencia local[43] y el  Máximo Tribunal Provincial han receptado esta distinción doctrinal respecto a los tipos de embargo[44].  

El presente artículo  tiene por objeto analizar el embargo preventivo, de modo que nos detendremos en el análisis de las disposiciones legales que lo rigen.

Se encuentra regulado, en nuestro ordenamiento procesal, en los arts. 277 a 287 del C.P.C.C.S.F. Siendo aplicable, de conformidad al art. 282 del  C.P.C.C., al embargo preventivo las disposiciones relativas al embargo ejecutivo, en lo referente al  mandamiento de ejecución,  modo de cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar.

III.c. Procedencia: ¿Concesión automática ante el sólo pedido?

Conforme lo dispone el artículo 277 del C.P.C.C.S.F., “En cualquier estado de la causa y aun antes de la demanda podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza o caución real bastante para cubrir los daños y perjuicios si resultase que fue solicitado sin derecho. En todos los casos, deberá justificase la solvencia del fiador propuesto”.

De la lectura del artículo citado,  se desprende que a fin de despachar favorablemente un embargo preventivo el acreedor debe como único recaudo de procedencia el de ofrecer contracautela. Es decir, con la sola justificación de solvencia del fiador el juez  se encuentra habilitado a despachar el  embargo  solicitado sin más.

Atento la fuente[45] de dicho precepto, el legislador santafesino, eximió al peticionario de la medida de la carga de acreditar la existencia de los presupuestos básicos de las medidas cautelares, verosimilitud del derecho y peligro en la demora, siempre que el peticionante de la medida preste una adecuada contracautela.

La jurisprudencia de Alzada de la Provincia de Santa Fe  respeta el lineamiento legal mencionado, revocando autos interlocutorios o providencias que exigen al embargante la acreditación de los presupuestos básicos de las medidas cautelares, es decir, verosimilitud del derecho y peligro en la demora[46].

En el  sentido mencionado en la ciudad de Rosario, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala I, el 3 de febrero de 2021,  siguiendo el criterio adoptado en el año 1998 sostuvo : “es criterio de esta Sala que, en nuestra legislación procesal, el único presupuesto legal para ordenar tal cautela preventiva de esa naturaleza es la constitución de contracautela por lo cual, ofrecida suficientemente, el juez deberá despacharla sin atender otras consideraciones (C.C.C.R, Sala 1ª,  03.03.98, en Zeus 80-J/221)”, Agregando: “En efecto, tal hermenéutica se corresponde con la ratio legis del artículo y, en consecuencia, sostener lo contrario implicaría arremeter contra las formas instituidas por nuestra legislación procesal. Por otro lado, los eventuales inconvenientes que la medida despachada pudiera ocasionar al demandado encuentran debido remedio en los mecanismos específicos previstos en nuestra normativa procesal (vgr. art. 285, C.P.C.C.), mas no autorizan, por sí solos, a revocar una cautelar legítimamente dispuesta o, como en este caso, a exigir el aporte de datos adicionales como los requeridos por el tribunal ab initio y oficiosamente, resultando prematuro el análisis del posible abuso de la cautelar y de la posible conveniencia de colocar el eventual importe a embargar en algún tipo de inversión que mengüe la corrosión del poder adquisitivo consecuencia de la inflación, al menos en este estadio del procedimiento, en el que el propio interesado no ha tenido oportunidad de invocar tales razones”[47].

En igual sentido, se ha expedido la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala II, el 21 de mayo de 2021,  al indicar en una causa donde se discutía la titularidad del bien embargado, “En efecto, nuestro Código Procesal Civil y Comercial, en su art. 277 regula el instituto en los siguientes términos: “… podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda…”. De lo expuesto, surge con total claridad que es presupuesto de la medida objeto del pleito, que la misma recaiga sobre bienes del eventual deudor y no de un tercero ajeno al pleito, máxime cuando tal circunstancia no ha sido consentida por el acreedor accionante”[48].

Por su parte, la  Primera  Circunscripción Provincial  sigue el criterio adoptado por la Circunscripción Segunda, efectuando una  interpretación exegética de la disposición legal. Así  la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, de la ciudad de Santa Fe,  Sala III, ante un recurso de revocatoria y apelación en subsidio interpuesto contra la providencia dispuesta por el a-quo al peticionar se repusiera el sellado del boleto de compraventa, documento fundante del aseguramiento de bienes, y puesta de manifiesto de la liquidación efectuada por API, sostuvo: “En cualquier caso, a fin de proceder a su despacho y tratándose de un embargo preventivo, debía el Juzgado limitarse a dar cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial, proveyendo la cautelar previa constitución de fianza. La cuestión atinente al sellado del boleto era ajena a lo que estrictamente debía resolverse en el marco de una medida de aseguramiento de bienes, pudiendo diferir su abordaje a la iniciación del juicio principal o, en todo caso, darle tratamiento paralelo pero sin que ello implique, como aquí aconteció, paralizar la decisión atinente al embargo preventivo peticionado. Si tenemos en cuenta que la citada norma procedimental acuerda al acreedor el derecho a peticionar en cualquier estado de la causa y aun antes de la demanda el embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza o caución real bastante para cubrir los daños y perjuicios si resultase que fue solicitado sin derecho, es claro que así como no hacía falta en esta medida precautoria acompañar el boleto de compraventa en cuestión por parte del peticionante, tampoco constituía un requisito o exigencia previa para el despacho de la medida el pago del sellado supuestamente adeudado”[49] .

En igual sentido se expresó la  Sala II, de la ciudad de Santa Fe, que sostuvo “el Código provincial exime de algunos requisitos que la doctrina y la jurisprudencia elaboraron para las medidas cautelares en general, al autorizar el embargo preventivo con la sola condición de la contracautela”[50].

En idéntico sentido la Cámara de Circuito de la Ciudad de Rosario, afirmó que: “En el sub examine nos encontramos frente a un embargo preventivo, esto es trabado durante el curso de un proceso declarativo otorgado en función de una mera verosimilitud del derecho que emana de la contracautela otorgada y cuya función es exclusivamente cautelar”[51] .

Se desprende de lo descripto que constituye jurisprudencia predominante en nuestra provincia, que la apreciación a los fines de conceder un embargo preventivo se juzga con criterio amplio, otorgándose el mismo sin otro recaudo que prestar caución suficiente por los daños y perjuicios que pudiera irrogar la medida solicitada sin derecho. Al juez se le veda la posibilidad de analizar los presupuestos generales de las medidas cautelares.

Es dable indicar, que por su parte  los Jueces de Primera Instancia en uso de sus prerrogativas procesales y sustanciales,   sin desconocer la disposición legal en comentario que requiere para el despacho de un embargo preventivo sólo  la prestación de contracautela (art. 277 C.P.C.C.),  exigen previo a despachar un embargo preventivo la acreditación mínimamente de la deuda, a fin de evitar y descartar  la existencia de un ejercicio abusivo en la petición cautelar.

En dicha postura se enrola con la doctrina especializada[52] que  entiende que la procedencia del embargo preventivo, como toda medida cautelar,  queda supeditada a la acreditación de los presupuestos básicos y comunes a aquella, debiendo los jueces extremar el análisis de aquellos en sistemas amplios como el vigente en la Provincia de Santa Fe.

En concreto, Jorge W. Peyrano, al comentar un fallo dictado por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Rosario, Sala II[53], sostuvo “no significa que los tribunales deban acceder despreocupadamente a cualquier pedido de traba de medida precautoria, por más que se preste contracautela. Por el contrario, los magistrados, cuando actúan dentro del marco de un “sistema amplio” como el precitado están –si se quiere- más constreñidos a controlar celosamente la concurrencia de una contracautela adecuada, de fumus boni juris (apariencia de que existe el derecho material invocado) y periculum in mora (peligro en la demora en la traba de la medida). Sin embargo, la realidad tribunalicia indica que no siempre los estrados judiciales verifican la efectiva concurrencia de los dos últimos recaudos mencionados”[54].

En este orden de pensamiento, se reconoce  siempre al juzgador ciertas atribuciones en orden a evitar medidas cautelares desmesuradas o abusivas que en algunos supuestos pueden presentarse, y, en general, «de evaluar cada caso concreto, dado que, aun requiriéndose solamente contracautela, la doctrina pretoriana de los vasos comunicantes no deja de operar, y en casos excepcionales el juez podría exigir la acreditación de cualquiera de los otros presupuestos típicos de las medidas cautelares.»[55].

De acuerdo a dicha teoría, no deben concebirse a los susodichos recaudos como compartimientos estancos sino cual si fueran “vasos comunicantes”, vale decir, cuando se registra una acentuada verosimilitud del derecho, se podrá ser menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta dispensar la prestación de ella. Igualmente, si el periculum in mora del caso marca un daño inminente y muy grave, los tribunales no pueden conformarse con un cumplimiento lábil del recaudo fumus boni iuri.[56]

El  Dr. Sergio Barberio al analizar la medida cautelar de  Anotación de Litis, expresó: “como toda cautelar, afecta una esfera de derechos del justiciable y puede provocar un daño injusto al destinatario, y que, aunque no impida la libre disposición y señorío sobre el bien, no puede seguirse de ello que sus efectos sean totalmente inofensivos para quien lo padece. De manera tal que el juez deberá, siempre, analizar la razonabilidad en el despacho»[57].

Tal criterio es perfectamente aplicable a la figura bajo análisis, en tanto siempre el juez debe evaluar la razonabilidad de la petición sin perjuicio del texto expreso de la ley e interpretación exegética que actualmente efectúa la Alzada,  a fin de evitar el ejercicio abusivo del derecho por parte del peticionante de la medida, más aun cuando en forma expresa el codificador nacional impuso tal deber (art. 10 C.C.C.N.).  En efecto, una interpretación hermenéutica de las normas que rigen el embargo preventivo otorga al  juez la posibilidad de evaluar  la procedencia de la medida cautelar solicitada –embargo preventivo-, analizando la razonabilidad de la petición atento  el objeto de dicha pretensión cautelar, los hechos invocados por el embargante  y el documento fundante de la misma, pues  toda demanda cautelar debe cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 130 del C.P.C.C. y fundada en documentos fundantes del derecho material que se invoca. (art. 137 del C.P.C.C)

Pues, “la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidad, de verosimilitud. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene, pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad[58]. Empero, para que puedan reputarse verosímiles los dichos del peticionante de una medida cautelar hace falta algo más que la mera presencia de sus afirmaciones unilaterales. Precisamente a posibilitar que el solicitante de un aseguramiento de bienes acredite eficazmente la verosimilitud de su afirmación de que media peligro en la demora y/o apariencia del derecho invocado, apuntan las llamadas “informaciones sumarias para medidas cautelares”[59], medidas legisladas en el artículo 283 del C.P.C.C.

Por último, en razón del criterio amplio que rige en la materia bajo análisis, la exigencia de contracautela se radicaliza a los fines del otorgamiento de la medida. De ello se infiere, que el embargante deberá acreditar en mayor medida la solvencia del fiador propuesto o prestar caución suficiente, conforme las circunstancias particulares y concretas del caso, que será valorada estrictamente por el juez al despacharla.

III.d. Excepciones

El código de rito establece excepciones  a la regla general que establece como única condición a los fines de otorgar el embargo preventivo la prestación de fianza o caución. Dichas excepciones son:

III.d.1. Contratos bilaterales

El primer párrafo del art. 278[60] del C.P.C.C.S.F. resulta una excepción al principio general emanado del artículo 277 del C.P.C.C.S.F., en tanto exige para el caso que se solicite embargo preventivo para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato bilateral, que el embargante acredite previamente que ha cumplido o preste fianza de que lo cumplirá.

Doctrinariamente se ha afirmado que es una incoherencia del sistema cautelar la coexistencia,  por un lado, de la facultad de obtener embargo preventivo sin necesidad de acreditar la existencia de la deuda y por el otro, la existencia de acreditar las propias prestaciones en el caso de contrato bilateral[61].

Tal precepto se explica cómo resabio del sistema tradicional restringido a casos peculiares, que dominó en la República Argentina previo a las innovaciones del legislador santafesino[62].

Jurisprudencialmente, se ha sostenido que la fianza que exige el artículo en comentario es suficiente para cubrir el supuesto de embargo para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato bilateral[63].

III.d.2. Deuda sujeta a condición o pendiente de plazo

En tanto el segundo párrafo, requiere como toda medida cautelar, la acreditación del periculum in mora en forma especial cuando se trate de una deuda sujeta a condición o pendiente de plazo.

En tal supuesto, resulta  aplicable lo dispuesto en el artículo 283[64] del C.P.C.C.S.F., en tanto resulta esencial la apreciación por el juez de la afectación del cumplimiento de la obligación por parte del deudor, a los fines de otorgar el embargo preventivo solicitado. De modo, que el peticionante de la medida  puede ofrecer información sumaria de testigos o todo medio probatorio destinado a corroborar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.  

Señala Falcón, “la información sumaria puede entenderse como aquella actuación judicial practicada para investigar o tratar un asunto (generalmente no contradictorio) a través de un trámite breve, despojado en lo fundamental de ciertos formalismos, especialmente el relacionado con los términos y el cumplimiento de las reglas estrictas del proceso de conocimiento, que resultan necesarios para estas actuaciones”[65]. En particular Novellino resalta: “genéricamente, designase con el nombre de “información” en el derecho procesal a toda especie de prueba que, consistiendo en la presentación de documentos o testigos, se sustancie ante un juez o tribunal sin suscitar cuestión de competencia”, agregando que las sumarias información que refiere el artículo 283 del C.P.C.C.S.F., refiere a “demostrar la verosimilitud del derecho que se invoca, fumus bonis juris y el peligro en la demora, periculum in mora, permitiéndonos recordar que si bien estas exigencias no están específicamente requeridas en cada una de las medidas cautelares autorizadas por el C.P.C.C.Nac., deben entenderse comprendidas en todas ellas según lo tienen resuelto casi unánimemente la doctrina y la jurisprudencia”[66].

Tal como  lo regula el Código Procesal de la Nación, el legislador santafesino autorizó la testimonial extrajudicial a los fines de acreditar la procedencia del embargo preventivo. Atento realizarse extrajudicialmente, la audiencia de ratificación y juramento en su caso, resulta esencial e imprescindible para otorgar validez al testimonio[67].

Resulta dable indicar que el testimonio debe reunir todos los recaudos que exige el código procesal para su validez, obviamente se exceptúa la bilateralidad –notificación al deudor del medio probatorio- a los fines de no frustrar la medida.

 Asimismo, en virtud que el peticionante de la medida se encuentra imposibilitado de entablar demanda principal hasta tanto se cumpla el plazo o condición, el plazo de caducidad que dispone el artículo 286 del C.P.C.C.S.F., debe computarse desde que la obligación se tornó exigible y no desde la traba de la medida cautelar.

III.e. Eximición de contracautela  

Los artículos 279 del C.P.C.C.S.F[68] y 280 del C.P.C.C.S.F[69].,  establecen supuestos legales en los cuales se autoriza el otorgamiento de embargo preventivo sin necesidad de otorgar fianza.

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia, los supuestos de exención de contracautela previstos son de interpretación restrictiva[70].

Los supuestos mencionados son:

III.e.1. Rebeldía

El artículo 79  párrafo segundo del C.P.C.C., prevé la adopción de embargo preventivo sin fianza contra el demandado para asegurar el resultado del juicio y contra el actor, para asegurar el pago de las costas.

De este modo, se  autoriza la petición de embargo preventivo sobre los bienes del rebelde, eximiendo al peticionante de la medida de prestar contracautela.

Dicha solicitud se puede realizar desde el mismo momento en que el Juez declara  la rebeldía, sin necesidad de notificación y ejecutoriedad de la misma.

El embargo preventivo se ordenará sin previa constitución de fianza o caución real, siempre que se mantenga el estado de rebeldía al momento de decretarla. En el supuesto que se ordene contra los bienes del demandado rebelde, la misma deberá cubrir el monto de capital, intereses y las costas del juicio; en caso que el embargo se decrete contra bienes del actor rebelde, la medida deberá cubrir la suma que el juez estime suficiente para solventar  los gastos y honorarios que se susciten en el curso del juicio.

El embargo otorgado sin previa constitución de fianza subsiste, manteniendo su vigencia no obstante que cese el estado de rebeldía del actor o demandado, todo en conformidad con lo dispuesto en el art. 80 del C.P.C.C.

III.e.2. Sentencia favorable

Ante la existencia de sentencia favorable y siempre que la misma no se encuentre consentida por las partes, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una sentencia firme y ante la posibilidad de solicitar un embargo ejecutorio y no preventivo, el  legislador autoriza a ordenar embargo preventivo sin la prestación de contracautela a favor del embargante que ha obtenido sentencia favorable, es decir, una decisión judicial que admitió su pretensión o defensa. 

Tal excepción se funda en la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que posee el  embargante, quien ha obtenido sentencia judicial favorable.

Tal como enseña Rambaldo, el término “sentencia” está expresado en sentido amplio, abarcando a los fallos de segunda instancia, laudos arbitrales o resoluciones incidentales, pero siempre y cuando el decisorio no hubiese sido consentido ya que, de encontrarse firme el mismo, estaríamos frente a un embargo ejecutorio y ya no preventivo[71].

Jurisprudencialmente se ha dicho,  que “en el concepto de sentencia favorable, debe incluirse cualquier resolución que acuerde un derecho, apreciable en dinero, como la imposición de costas y la estimación de los respectivos honorarios” (“Anotaciones al C. de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, “Ciencia”, 1940, pág. 439), agregándose que “ … debe atenderse a que la “ratio legis” de la disposición que exime de prestar fianza, es que la existencia de una decisión judicial que admite el derecho del embargante -más allá de que hubiere pendiente algún recurso contra ella-, crea una presunción a su favor que exime de prestar contracautela por la medida precautoria pretendida, y que el término sentencia no debe ser entendido en su sentido estricto como comprensivo de toda resolución judicial de la que emerja un derecho apreciable pecuniariamente, como ocurre en el caso en que el embargo apunta a asegurar el pago de costas generales en un incidente”.[72]

III.e.3. Sujetos determinados

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo  279 del C.P.C.C., los cónyuges, coherederos, comuneros y socios pueden solicitar embargo preventivo y están eximidos de prestar fianza, siempre que acrediten dos condiciones.

La primera, refiere a calidad invocada como alguno de los sujetos que enumera el legislador, ya sea, cónyuge, coheredero, comunero o socio,  lo cual debe corroborarse al momento de solicitar el embargo preventivo.

La segunda condición refiere al deber de acreditar  que el bien sobre los cuales se intenta trabar embargo reúne el  carácter de ganancial o es  un bien que integra la herencia, el  condominio o  la sociedad.

III.e.4. Otros supuestos legales

El artículo 145 de la L.O.P.J.S.F., autoriza al defensor general a solicitar medidas precautorias sin necesidad de constituir fianza, en los casos en que la parte actúa con su patrocinio o representación.

Asimismo, el Estado Nacional, Provincial, Municipal y Comunal, están exentos de acreditar contracautela al solicitar una medida cautelar, en tanto se presume su solvencia.

III.e.5. Privilegio especial

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 280 primer párrafo del C.P.C.C., quienes poseen conforme la ley de fondo privilegio sobre ciertos bienes, pueden solicitar embargo preventivo sin necesidad de fianza, acreditando la calidad de tales y que el bien embargado está afectado a privilegio.

El  ordenamiento sustancial contempla privilegios de distintos tipos generales y especiales. Así encontramos regulados en el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Concursos y Quiebras, la ley de Navegación, el Código Aeronáutico, el Código de Minería, el Código Penal, la ley de Entidades Financieras, la ley de Contrato de Trabajo. Además otras leyes contemplan privilegios en forma aislada, como la Ley Fiscal,  Prenda con Registro, Warrants, Debentures, Propiedad Horizontal, etc..

El Código Civil y Comercial de la Nación regula los privilegios en el Titulo II, estableciendo las normas generales en el capítulo I, del artículo 2573 al 2581, conceptualizando a los mismos como “la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro”[73].  Disponiendo en el capítulo II, los privilegios de carácter especial.  

El legislador santafesino refiere a los supuestos de  privilegios especiales, sea de bienes muebles o inmuebles. Dichos privilegios se encuentran enumerados  en el art. 2582 del C.C.C.N.

Sector de la doctrina entiende que la aplicación del precepto se extiende al caso de los honorarios de los abogados amparados por los artículos 3879 y 3900 del Código Civil  derogado y que hoy encontrarían cabida dentro de lo dispuesto en el art. 2585 del Código Civil y Comercial de la Nación como “reserva de gastos” coincidiendo dicha norma con el criterio del art. 244 de la L.C.y Q.[74].

No obstante, de la lectura del 2585 del C.C.C.N., quedan comprendidos los honorarios profesionales de los abogados al incluirse los mismos como “reserva de gastos”, del crédito del que goza de privilegio especial. Es decir, los honorarios profesionales gozan de tal privilegio especial siempre que se devenguen a consecuencia de un crédito con tal característica.

En cuanto al segundo párrafo del artículo 280 del C.P.C.C, refiere al tenedor de letra de cambio extraviada. Dicho precepto no resulta aplicable, en razón de aplicarse a la materia la norma específica que dispone el  decreto ley 5965/63.

III.f. Alcance

De acuerdo  a lo dispuesto en el art. 281 del C.P.C.C.S.F., “El embargo se limitará siempre a los bienes necesarios para cubrir la deuda y las costas. La interposición de tercerías será fundamento bastante para solicitar que se amplíe el embargo”.

Se desprende de la lectura del artículo transcripto que es esencial determinar el monto por el cual se pretende el embargo preventivo, el cual no sólo  abarca el monto nominal reclamado,  sino también los intereses y costas del proceso.

Es dable indicar que si el objeto de la medida cautelar es garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer, el solicitante de la medida debe previamente cuantificar el crédito reclamado.

La importancia en la determinación del monto del embargo radica en la prelación,  prioridad u orden de preferencia que posee el embargo a los fines del cobro de la acreencia.

La norma en comentario, resguarda a ambos sujetos procesales. Al embargante, en tanto le garantiza en forma preventiva no solo su acreencia sino también, los gastos del procedimiento judicial para el cobro de su acreencia o cumplimiento de la obligación. Al  embargado, en cuanto protege su patrimonio que no sea afectado más de lo necesario.

El embargante es quien debe ocuparse de conseguir los datos útiles y necesarios a los fines  de proceder a ordenar y trabar el embargo respectivo. Es decir, recae en cabeza del solicitante de la medida indicar el o los bienes a embargo, no corresponde en principio que el juzgado en trámite investigue la libre disponibilidad de los bienes del deudor a los fines de materializar el embargo. La información concierne al interés particular de la parte quien al momento de solicitar la medida debe contar con la información necesaria.

En relación a la última parte del artículo en comentario, resulta evidente que la mera interposición de una tercería, sea de mejor derecho o de dominio, disminuye o limita  la garantía originaria obtenida por el embargante, de allí que se  permita la ampliación del embargo. 

III.g. Oportunidad

El embargo preventivo, conforme lo dispone el artículo 277 del C.P.C.C.S.F., puede ser solicitado antes o después de deducida la demanda principal. De este modo, el embargo preventivo –pretensión cautelar- puede interponerse a titulo accesorio en la demanda que contiene la pretensión principal; en cualquier etapa  del proceso principal aun dictada la sentencia, siempre que la misma no haya sido consentida por las partes, o en forma previa a la interposición de la demanda principal.

En el supuesto que la medida cautelar sea solicitada con anterioridad a la promoción del proceso principal y sin perjuicio que el artículo 277 C.P.C.C. exige como único recaudo a fin de su otorgamiento el de justificar solvencia, considero a fin de evitar el ejercicio abusivo de los derechos y siguiendo la doctrina, que el solicitante de la medida deberá  mínimamente justificar la verosimilitud del derecho o mejor dicho la verosimilitud de los hechos[75]. La cual no se acredita de cualquier manera, sino que es necesario que del planteo y de las pruebas iniciales -documentos fundantes de la demanda-  arrimadas surja la convicción de la posibilidad del reclamo, pues la verosimilitud se comprueba analizando los hechos referidos y la documentación acompañada, y las particularidades de cada caso[76].

De modo que deberá indicarse con precisión al interponerse una demanda cautelar,  la medida cautelar que se solicita,  el derecho que pretende tutelar,  la disposición legal en la cual funda su pretensión y el tipo de contracautela que ofrece constituir, expresando   en forma clara y precisa la pretensión principal que deducirá, contra quien dirigirá la misma,  los hechos sucintos en los que se apoyará dicha pretensión y la documental base del derecho material que reclamará.

Tales recaudos debe cumplirse a fin de que el juez pueda evaluar no sólo la procedencia de la medida cautelar solicitada, sino también  su competencia.  

En virtud del carácter accesorio que reviste la pretensión cautelar, la personería acreditada al incoar la demanda cautelar, el domicilio real y procesal constituido, como el domicilio electrónico denunciado, subsisten en el proceso principal que inicie, salvo que en el proceso principal constituya nuevo domicilio o haya sustitución de poder o nueva representación.

Por el contrario, cuando el embargo preventivo se deduce junto con la demanda la acreditación de los recaudos antes indicados se atempera, en tanto  el juez cuenta con mayores elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos que condicionan la admisibilidad de la medida solicitada, en tanto cuenta con la descripción de los hechos y de los documentos que fundan la demanda, conforme lo dispone el art. 137 del C.P.C.C.S.F.

III.h. ¿Puede recusarse al Juez en las Medidas Precautorias?

Cabe señalar que por disposición del art. 17 inc. a) del C.P.C.C[77]., no se puede en las medidas precautorias recusarse al juez en donde tramitan la misma. Dicha prohibición, conforme doctrina[78] y jurisprudencia[79], rige sólo  para el demandado, sujeto pasivo de la medida cautelar incoada. Conservando el actor  la facultad de apartar al juez del conocimiento de la medida cautelar, recusándolo sin expresión de causa, atento la salvedad dispuesta en la última parte del inciso 1 del artículo en comentario.

Ahora bien, la última parte del artículo 9 del C.P.C.C. en la cual reza: “El actor puede  presentar su primer escrito ante el juez a quien corresponda el reemplazo, manifestando que recusa al que debía entender en la causa”, fue redactado en tiempos donde no existía la mesa de entradas únicas del tribunal para el sorteo informático de todas las causas que ingresaban en un fuero determinado. Tiempo en donde regía la competencia por turno y reparto equitativo de expedientes, distinguiendo entre procesos contenciosos y voluntarios.

El anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe,  suprimió al regular la recusación sin expresión de causas dicho párrafo. No obstante dentro de los supuestos de improcedencia de la recusación estableció en el artículo 17 que no son recusables los jueces, procediendo su rechazo sin más trámite: 1) en las medidas preparatorias o cautelares, excepto para el actor.

De modo, que el  Anteproyecto recepta  en forma expresa el supuesto de excepción indicado tanto por doctrina y jurisprudencia.

III.i. Legitimación

A los fines de interponer una medida cautelar rigen las pautas generales relativas a la legitimación. Es decir, son las partes actuales o quienes van a ser partes las que están habilitadas para pedirlas.

En concreto, en el embargo preventivo, tal como lo dispone el art. 277 del C.P.C.C., el sujeto activo a fin de solicitar dicha medida cautelar es el presunto  acreedor, siendo el sujeto pasivo de la medida el deudor de la obligación reclamada.

Al respecto, se ha indicado: “La legitimación sustancial activa y pasiva en el proceso cautelar, debe coincidir con la necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo[80].”

III.j. Notificación

En razón de lo dispuesto en el artículo 282 del C.P.C.C.S.F. pesa sobre el embargante la carga de notificar al embargado de la medida cautelar decretada en su contra, una vez trabada la medida.

Atento que el embargo preventivo se ordena inaudita parte a fin de garantizar la efectividad de la medida, postergándose o difiriéndose la bilateralidad, recae sobre el embargante notificar al sujeto pasivo de la medida cautelar –embargado- una vez trabada la medida cautelar ordenada, a fin de garantizar el principio de contradicción que impera en todo proceso.

III.k. Competencia

Como es sabido, las medidas cautelares son accesorias con respecto a una pretensión principal. De allí, que la competencia para conocer en el embargo preventivo corresponde al  órgano judicial que conoce o ha de conocer en el proceso principal. Tal es la regla explícitamente establecida en el art. 5 inc. 8)[81] del C.P.C.C. S.F.

De modo, que en el supuesto que el embargo preventivo se inicie en forma preliminar a la  iniciación del proceso principal, razones de conexidad instrumental y prevención,  determinan que radique el principal ante el juez que conoció de la medida cautelar, siempre que resulte competente conforme las demás pautas de determinación de la competencia[82].

Cabe resaltar que cuando la medida precautoria caduca o ha fracasado, no rige la pauta de conexidad antes indicada. De modo que el proceso principal deberá interponerse ante el juez competente que corresponda.

De igual modo, tampoco provoca la radicación de aquél la cautelar decretada por un juez incompetente, de conformidad con el artículo 287 del C.P.C.C. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Provincia al resolver un conflicto de competencia  indicó: “Si bien el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito recepcionó e inició el trámite correspondiente para las medidas de aseguramiento de pruebas requeridas por la actora, ello no obsta que la causa- en cuanto refiere a un contrato de locación- continúe su trámite ante el juez que el ordenamiento jurídico le atribuye competencia material para resolver la futura demanda sobre lo principal -es decir, ante el Juez de Circuito-, debiendo destacar que la tramitación y, en su caso, el despacho de medidas como las peticionadas pueden radicarse temporalmente ante juez incompetente cuando existiere peligro en la demora[83]”.

De acuerdo a lo dispuesto en el  art. 287 del C.P.C.C.S.F., en el supuesto de urgencia, el embargo preventivo puede ser decretado por juez incompetente siempre que no exceda la competencia por cuantía o valor.

Siguiendo los lineamientos dispuesto por el codificador, quien interpone  un embargo preventivo ante juez incompente fundando su petición en la urgencia, debe acreditar y demostrar  la misma, conforme las pautas establecidas en el art. 283 del C.P.C.C.S.F.  

Atento tratarse de una excepción, se impone que se acredite la urgencia de la solicitud, urgencia que difiere del requisito de procedencia propio de las medidas cautelares. Es decir, el peticionante de la medida cautelar debe acreditar la imposibilidad de concurrir  al órgano judicial correspondiente conforme las pautas de competencias aplicables al caso en concreto. La demostración de dicha urgencia  por parte del peticionante de la medida cautelar es un requisito de admisibilidad que debe corroborar el juez previo a otorgar la medida peticionada[84].

Asimismo, se autoriza la interposición de la medida cautelar ante cualquier juez siempre que se respete la competencia material y  cuantitativa del mismo, no existiendo actualmente pauta que lo morigere, en virtud de  lo dispuesto por la última reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que estableció que la competencia por valor o cuantitativa es improrrogable. (Art. 2 L.O.P.J.S.F.)

Ante el supuesto de  competencia por razón del territorio, siempre que la pretensión sea de contenido netamente patrimonial y se respete lo dispuesto en el art. 2 de la L.O.P.J.S.F, resulta descartada la declaración de incompetencia de oficio, frente a la hipótesis de que el actor presente, en documento público o privado, un convenio celebrado con el futuro demandado del cual surja la prórroga de la competencia.

Despachada la medida cautelar por juez incompetente, se encuentra habilitado para resolver las cuestiones relativas a la medida ordenada, debiendo resolver todo recurso que se interponga contra la misma.

Es dable señalar que a partir del funcionamiento de presentación electrónica de escritos cargos mediante el sistema de autoconsulta (SISFE), circular 216/2020[85] y 215/2020[86],  dispuesta por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, conforme reglamento vigente[87], resulta  difícil para el peticionante de una medida cautelar acreditar y demostrar  la urgencia requerida por  la norma a fin de que un juez incompetente decrete un embargo preventivo, en tanto el curial desde su oficina o lugar donde se encuentre ejerciendo su labor,  puede remotamente presentar los escritos cargos correspondientes  ante el juez que resulte competente conforme las pautas de determinación de competencia que determina tanto el código de rito como la Ley Orgánica del Poder Judicial.

III.l. Recursos

El artículo 284 del  C.P.C.C.S.F., dispone: “el auto que recaiga sobre medidas precautorias será apelable sólo en efecto devolutivo si las ordena”.

Si bien el artículo en comentario refiere sólo al recurso de apelación y efecto que corresponde otorgarlo en caso que se conceda la medida solicitada,  la medida cautelar decretada es recurrible vía recurso de reposición. Pues,  el embargo preventivo se dicta inaudita parte,  sin previa  sustanciación postergándose el principio de contradicción en razones de efectividad. Además, en virtud de ocasionar un gravamen irreparable, junto al recurso de revocatoria en forma subsidiaria debe oponerse el recurso de apelación y nulidad pertinente, conforme lo dispuesto en el artículo 347 del C.P.C.C.S.F.

En razón de no revestir el carácter de sentencias definitivas, las resoluciones que decretan, deniegan o disponen medidas cautelares no son válidamente impugnables mediante recursos extraordinarios. Así lo ha afirmado reiteradamente el Cimero Tribunal de  Justicia de la Nación, dejando a salvo la hipótesis de que las referidas resoluciones causen agravios que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, puedan ser irreparables[88].

En igual sentido, el Máximo Tribunal Provincial ha sostenido: “Efectivamente, copiosos antecedentes de esta Corte señalan que la sentencia recaída en un proceso cautelar, no es definitiva a los fines del recurso de inconstitucionalidad”[89]. El modo de sortear tal valla de admisibilidad consiste en la alegación y demostración por parte del recurrente de que lo decidido le ocasiona un «gravamen irreparable» y, en consecuencia, insusceptible de ser absorvido por la sentencia definitiva[90],  tesis que exorbitando el ámbito cautelar permite al Tribunal sortear en todo caso el obstáculo de falta de definitividad”[91]. En igual sentido, indicó: “la resolución impugnada carece del recaudo de definitividad exigido por el artículo 1 de la ley 7055. En efecto, el referido canon limita la apertura del recurso extraordinario local a los casos en que se impugnan «…sentencias definitivas dictadas en juicio que no admitan otro ulterior sobre el mismo objeto y contra autos interlocutorios que pongan término al pleito o hagan imposible su continuación …».Dable es recordar que resulta ser posición pacíficamente aceptada, tanto por esta Corte como por el más Alto Tribunal de la Nación, que corresponde atribuir tal carácter a las decisiones que si bien no ponen fin al pleito en cuanto a la controversia de fondo que se debate, causan un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior (en tal sentido, C.S.J.N., Fallos:308:1832, entre otros, C.S.J. de Santa Fe, A. y S. Tº. 70, pág. 136; Tº. 92, pág. 416; Tº. 97, pág. 197, entre muchos otros). Conforme a lo expresado, la resolución cuestionada no puede constituirse en objeto procesal de la presente impugnación extraordinaria, por no ser una sentencia definitiva ni auto interlocutorio con las características prescriptas en el aludido artículo 1ro. de la ley pertinente, desde que la decisión versa sobre medidas cautelares, concretamente aseguramiento de bienes, hipótesis que de modo alguno se subsume en la previsión del mencionado artículo («Monserrat» del 22.4.1987; Fallos: 187:534; 195:221; 214:224, entre otros)”[92].

En concreto, el auto que dispone la medida cautelar de Embargo Preventivo es susceptible de recurrirse mediante el recurso de revocatoria y apelación en subsidio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 347 del C.P.C.C.

En cuanto al recurso de apelación, el mismo por regla general se concede con modo en relación (art. 351del C.P.C.C.S.F.) y con efecto devolutivo, en el supuesto que conceda la medida cautelar peticionada. En caso contrario, en el supuesto que la medida cautelar fuere denegada, el recurso de apelación se concede en modo en relación y  con efecto suspensivo, por aplicación de la regla general dispuesta en el artículo citado.

Asimismo cabe recordar que a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación en las medidas cautelares es aplicable lo dispuesto en el art. 43 de la L.O.P.J. en cuanto al límite cuantitativo en materia de apelabilidad, de modo que el recurso de apelación o nulidad interpuesto puede concederse siempre que el agravio supere las diez[93] unidades jus[94].

III.m. Caducidad[95]

En general, las medidas cautelares como ocurre en todo proceso, puede extinguirse si no se insta dicho procedimiento dentro del plazo legal dispuesto por el legislador  santafesino en el artículo 232 del C.P.C.C.S.F., es decir, dentro de los nueve meses si tramita la medida cautelar en el fuero de Distrito o seis meses, en el caso que  tramite ante el fuero de Circuito[96].

Asimismo, en razón del carácter instrumental que revisten las medidas cautelares,  una vez firme la resolución que declara operada la caducidad de la instancia en el proceso principal,  corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en aquél.

En forma específica, las medidas cautelares dictadas en forma previa a la interposición de la demanda principal, caducan ipso iure en el término de quince días,  en la  hipótesis señaladas en el artículo 286 del C.P.C.C.S.F.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 286 del C.P.C.C.S:F.[97] , el embargo preventivo  decretado en forma previa a la pretensión principal o medidas preparatorias, caduca automáticamente si dentro de los quince días de trabada la medida,  no se entabla el proceso principal o las medidas preparatorias correspondientes. De igual forma, caduca si no se entabla demanda principal dentro de los quince días de finalizadas las medidas preparatorias.

En el supuesto que sea aplicable la ley 13.151 de mediación prejudicial obligatoria al proceso principal, caducará el embargo  preventivo decretado previo a entablar demanda principal, si no se inicia  el proceso de mediación prejudicial en el término de quince días de trabada la medida cautelar o de finalizada las medidas preparatorias. Asimismo, caducará el embargo preventivo si finalizado el procedimiento de mediación prejudicial obligatorio, no se interpone dentro del plazo indicado a contar desde el acta de final de mediación el proceso principal correspondiente.

 El artículo citado dispone un plazo breve y especial de caducidad para las medidas cautelares dispuestas en forma previa y con anterioridad a la interposición de la demanda principal. Dicha caducidad opera ipso iure, por el sólo transcurso del plazo, sin necesidad de declaración judicial. Es decir, se establece un supuesto específico de caducidad automática,  que se produce de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial al respecto.

Atento tratarse de un plazo procesal, deben computarse conforme lo dispuesto en el artículo 55 y 71 del C.P.C.C.S.F., días hábiles judiciales y computarse a partir del día inmediato posterior, sea desde la traba del embargo o desde que la obligación fuere exigible (art. 278 del C.P.C.C.S.F.). En aquellas medidas decretadas y  que tienen registración en los respectivos Registros de la Propiedad, el plazo comienza a contarse desde la anotación respectiva. En el supuesto que se hubiera ordenado más de un embargo, el cómputo de la caducidad comienza a contarse a partir de la traba de la última medida cautelar.

Resulta dable indicar que a fin de evitar la caducidad basta interponer la petición de mediación prejudicial en los casos que disponga la ley 13.151 o incoar demanda principal, sin necesidad de notificar la misma al demandado.

En relación a las costas, es claro el legislador al disponer que las costas del embargo preventivo caduco  se imponen a quien solicitó dicha medida cautelar. 

Por último, cabe recordar que registralmente el embargo caduca a los cinco años de inscripto el mismo ante el Registro de la Propiedad que corresponda. A fin de evitar la  caducidad registral de pleno derecho, se requiere la petición de reinscripción de la medida cautelar previa a expirar el término indicado y su previa anotación o registración de la reinscripción.  

III.n. Honorarios

El artículo 7 inc. 3 apartado b)  y el último párrafo, de la ley 6767 reduce la escala dispuesta en el artículo 6 y  establece un porcentaje específico a los fines de regular honorarios por la labor desarrollada durante la medidas conservatorias o cautelares.

A excepción de las medidas cautelares ordenadas en juicio ejecutivo, las  medidas cautelares peticionadas generan honorarios autónomos al juicio principal,  atento ser accesorios o conexos al proceso  principal. Los honorarios por  embargo  peticionado en un juicio ejecutivo queda englobado en la regulación del proceso principal, atento el tipo de embargo.

Expresamente el artículo 7 de la ley de aranceles profesionales dispone: “En las actuaciones que se determinan a continuación, la escala del artículo anterior se aplicará con las limitaciones siguientes: (…)  inc.  3) el treinta por ciento (…) b) en las medidas conservatorias o cautelares, en general. Si el pedido comprendiere a la  intervención judicial en sociedades  o entidades civiles o comerciales, se considerará no susceptible de apreciación pecuniaria.

Los honorarios en las medidas en los sub incisos a) y b), serán independientes de los que correspondan en el juicio principal, si se iniciare, salvo las precautorias en los procesos ejecutivos, que se consideraran parte del juicio. En cualesquiera de esos casos se tomarán en cuenta a los fines de la retribución una sola de las medidas, a opción del interesado y siempre que correspondan al mismo proceso. Cuando con las medidas previas o precautorias se ponga fin al litigio, se aplicará el cincuenta por ciento de la escala, por cada parte, en cuyo concepto se considerarán incluidas las medidas previas o precautorias”.

Del artículo citado, cabe distinguir dos supuestos. Medidas cautelares que ponen fin al proceso principal y aquellas que, se interponen en forma previa o concominante al proceso principal.

 Las primeras se regulan al cincuenta por cientos de la escala arancelaria, abarcando dicho porcentaje tanto la labor desarrollada en la medida cautelar como del proceso principal, es decir, no hay autonomía regulatoria.

Por el contrario, en el segundo supuesto, las regulaciones son autónomas al honorario regulado en el principal, aplicándose el porcentaje del  treinta por cientos de la escala dispuesta en el artículo 6, conforme lo dispuesto en el inc. 3 apartado b) del art. 7.

Doctrinariamente, se ha indicado la defectuosa redacción del último párrafo  de la norma en comentario, atento ser inadecuado y desproporcionado la reducción al cincuenta por ciento de los honorarios, tanto por la labor desarrollada por el principal como en la medida cautelar. Sosteniendo que una interpretación de la disposición legal acorde al principio de proporcionalidad debe considerar que,  el cincuenta por ciento sólo debe aplicarse cuando la medida cautelar interpuesta en forma previa “evite” la promoción del juicio principal y no cuando le ponga fin[98].

 En lo relativo a la base económica que debe aplicarse a los fines de regular los honorarios por la labor desarrollada en la medida cautelar, existen  dos tesis: una que podemos calificar como minoritaria,  la cual señala  como base regulatoria el monto total del embargo. Por el contrario, la tesis mayoritaria  se inclina a configurar la base económica tomando la cuantía del juicio principal.

En esta última tesis se enrola el Máximo Tribunal de la Provincia de Santa Fe, cuando analiza el recurso de queja deducido en torno a la calificación que realiza el inferior -como asunto susceptible de apreciación pecuniaria- al regular los honorarios por las labores desarrolladas en el marco del incidente de reinscripción de medida cautelar. En dicha oportunidad sostuvo: “la decisión del caso que efectuó el Sentenciante al reducir la pauta dispuesta en el artículo 7 inciso 3 nuevamente al 30% en razón de haber sido la cuestión resuelta una pretensión de naturaleza incidental ventilada en el marco de una medida cautelar conforme lo prevé el artículo 16 de la ley 6767, tomando como base regulatoria el monto comprometido en el juicio principal, aparece suficientemente fundada en las normas que regulan la materia”. (cfr. C.S.J. in re «Gaggiamo» A. Y S. T. 65, págs. 244/245)[99].

De lo expuesto cabe concluir que las medidas cautelares no carecen de valor económico, pues se orientan exclusivamente a asegurar el resultado del juicio principal y la base regulatoria no puede ser otra que los intereses económicos en juego en la pretensión principal, tal como sostuvo la alzada al rechazar el recurso de apelación  y nulidad interpuesto.

Se puede apreciar idéntica interpretación efectuada por la Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Rosario, sala I, pero destaca a su vez el principio de razonabilidad y proporcionalidad que  debe primar a la hora de fijar  los emolumentos de los curiales.

 En dicha oportunidad al analizar el recurso de nulidad y apelación interpuesto contra el auto regulatorio de honorarios fijados en una medida cautelar dictada en un juicio de rendición de cuentas, señalo:  “la cuantificación de la cautelar -que terminara siendo rechazada- en la suma de $ 4.000.000 (ver escrito de fecha 1/7/10, f. 74), justificando luego la actora la traba de la misma por $ 800.000 (ver escrito del 19/10/10, f. 105), es una pauta a considerar para fijar el arancel pero dentro de un marco de discrecionalidad que vincule razonabilidad y justicia”[100]. Agregando atento la desproporcionalidad de la suma regulada con la labor efectivamente realizada, “si se hiciera lugar a los montos pretendidos por la recurrente, por el incidente resuelto a foja 106 (cifra que oscilaría entre $ 126.899,32 y $ 160.765,51), se arribaría a un notorio desequilibrio o desproporción entre la labor efectivamente desarrollada por la profesional -que fuera acotada y sin complejidad alguna- y el precio establecido, conforme a la normativa arancelaria. Tal desequilibrio es tan importante, notorio, evidente o manifiesto u ostensible como que carecería de justificación racional tornándose imperiosa la aplicación del art. 13 de la ley 24.432 (C. Civ. y C. Rosario, Sala I, auto Nº 566 del 29/9/06, Banco Santa Fe SAPEM c/ATSA; C. CCC. R., Sala III, causa Tigar-Pirot, auto Nº 295-2005; C. N. Civ., Sala C, La Ley 1997-A, 404; C. F. Rosario, Sala B, ZEUS, Tº 77 del 1/6/98; Bueres-Highton: Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tº 4-A, pág. 561; Peyrano-Eguren-García Solá, ley 6.767 de Aranceles de Profesionales, pág. 114, entre otros)”.

En la  misma línea de análisis, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, si bien los honorarios a que, en definitiva, se arribe, están dados por la onerosidad de los servicios prestados, tal condición no admite como único medio para satisfacerla el apego a las escalas de los aranceles respectivos, pues la justa retribución que reconoce la Carta Magna a favor de los acreedores debe ser, por un lado, conciliada con la garantía -de igual grado- que asiste a los deudores de no ser privados ilegítimamente de su propiedad al verse obligados a afrontar con su patrimonio honorarios exorbitantes, además de que no puede ser invocada para legitimar una solución que represente un lucro desmedido o irracional, desnaturalizando el principio rector sentado en la Constitución Nacional para la tutela de las garantías reconocidas (art. 28 de la CN). El honorario del profesional debe regularse con arreglo al trabajo cumplido y no sujeto estrictamente al valor de la cosa evaluada (Fallos Tº 21-521). Tal sencillo principio y razonable argumento permite, en el caso, arribar a una solución justa, que no afecte las garantías constitucionales, dado que establecer los honorarios sobre la base exclusiva de aplicar las tasas porcentuales sobre el monto de la medida cautelar pretendida termina arrojando valores absolutamente exagerados[101].

IV. Embargo Preventivo en el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial

El Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial concentra las disposiciones  relativas al  embargo preventivo en un único artículo, el artículo 290.

Las reglas generales aplicables a las medidas cautelares se encuentra reguladas en el Título V, Sección Primera.  Unifica bajo dicha sección las disposiciones generales que rigen a todas las medidas cautelares. Ya no se  aplicarán por extensión,  como ocurre en la actualidad,  las normas relativas al embargo preventivo a las demás medidas cautelares.

En lo que refiere específicamente al embargo preventivo, y como se advirtió en el primer párrafo, aglutina las disposiciones que lo rigen en un único artículo.

El artículo   290 consta de diecisiete párrafos en total, dividido en cuatro apartados.

El primer párrafo  del artículo 290, regula la procedencia del Embargo Preventivo, el cual reza: “puede solicitarse la afectación de bienes al resultado de un proceso, si no hacerlo puede impedir o dificultar la ejecución de la decisión que se dicte”.

De la lectura de dicho párrafo se infiere que quien solicite como medida cautelar el embargo preventivo deberá acreditar el peligro en la demora, presupuesto no exigido por la  actual redacción del artículo 277 del C.P.C.C.S.F.

Asimismo, señala en forma expresa el fin que tal medida cautelar posee. Finalidad que coincide con  todas aquellas medidas cautelares cuyo objeto es asegurar un bien determinado  para garantizar el resultado del proceso, en otra palabras, asegurar  la eficacia de la función jurisdiccional.

El segundo párrafo del precepto mantiene la actual redacción del art. 277 del CPCC.   Expresamente dice: “En cualquier estado de la causa y aún antes de la demanda el acreedor puede pedir el embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda, debiendo prestar fianza o caución real suficiente para cubrir los daños y perjuicios si resultare que fue solicitado sin derecho, justificando la solvencia del fiador propuesto”.

Tal como sucede en la actualidad quien solicita un embargo preventivo debe como único recaudo, salvo las excepciones legalmente establecidas, la de justificar solvencia prestando fianza o caución real suficiente.

Tal párrafo se contradice con el primero, en tanto señala que  “puede solicitarse la afectación de bienes al resultado de un proceso, si no hacerlo puede impedir o dificultar la ejecución de la decisión que se dicte”, es decir, por un lado el legislador faculta al acreedor a solicitar embargo de bienes del deudor  si no hacerlo impide o dificulta la ejecución de la sentencia, de modo que quien solicite el embargo debe acreditar el peligro que conlleva la demora en trabar la medida cautelar solicitada. Por el otro, autoriza al acreedor a solicitar embargo con el único recaudo de prestar debida contracautela.  

Siguiendo la corriente doctrinaria, considero que una interpretación coherente y sistemática conforme las disposiciones generales y específicas que rigen en la materia, corresponde a quien solicite la medida cautelar de “embargo preventivo” acreditar prima facie los dos presupuestos que rigen a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho y  el peligro en la demora. El primero,  basta que acompañe a la demanda cautelar, si se efectúa en forma previa a iniciar la demanda principal o como accesorio a la demanda principal incoada,  el documento fundante sobre el cual centra su petición, conforme lo dispuesto en el artículo 137  CPCC. El peligro en la demora, con la descripción circunstanciada de los motivos que hacen temer que el bien deje de integrar el patrimonio del deudor.

En cuanto a la contracautela, recaudo de ejecutabilidad de la medida, el embargante deberá  como requisito de admisibilidad del embargo acreditar en  el mismo escrito cargo en que solicita la medida, solvencia suficiente. De modo, que deberá denunciar  fiador y bien o   bienes que  acrediten solvencia,  todo conforme las reglas que rigen la fianza en el C.C.C.N.

En los apartados siguientes, el codificador dispone en forma expresa las excepciones a la regla general de solicitar embargo con el único requisito de prestar caución o fianza suficiente.

 La primera excepción la encontramos en el  apartado 1) “Embargo sobre fondos líquidos o asimilables. Recaudos. De solicitarse embargo preventivo sobre fondos líquidos o asimilables, además de acreditar sumariamente la verosimilitud del derecho, el acreedor debe demostrar prima facie la inexistencia de otros bienes libres que garanticen suficientemente el crédito o el peligro que genera la demora insumida por esta diligencia”.

Es decir, quien solicite el embargo preventivo sobre fondos líquidos o asimilables,  deberá demostrar la verosimilitud de su derecho y asimismo que el sujeto pasivo de la medida cautelar carece de bienes libres que garanticen el crédito reclamado. En este último supuesto puede liberarse de tal demostración, justificando el peligro en la demora en efectuar dicha diligencia probatoria.

Tanto la verosimilitud del derecho como la inexistencia de bienes libres, deben ser demostradas en el proceso cautelar sumariamente.

Asimismo deberá probar que efectuar las diligencias tendentes a acreditar la inexistencia de bienes libres del deudor provoca la frustración de las medida cautelar.

Resulta dable indicar  que dicha excepción sigue la corriente  jurisprudencial de los Juzgados de Primera  Instancia de la Provincia de Santa Fe. En ciertos casos en concreto  y particular, Jueces de Primera Instancia ante la solicitud de embargo sobre cuentas bancarias,  solicitan como recaudo previo a ordenar el mismo, la acreditación de  verosimilitud del derecho o bien la demostración de la inexistencia de otros bienes en cabeza del sujeto pasivo de la medida, todo a fin de evitar el ejercicio abusivo de los derechos, una suerte de extorsión que ejerce el embargante sobre el embargado al inmovilizar las cuentas bancarias.

En cuanto al segundo párrafo del apartado reza: “La acreditación de fuerte verosimilitud en el derecho y gravedad del peligro en la demora también puede influir sobre la entidad de la contracautela a prestar o aún determinar su dispensa, según las circunstancias del caso”.  

El legislador otorga al juez la facultad de  dispensar al embargante de prestar contracautela o exigir una menor, ante la fuerte verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora.

Es dable resaltar que dicha facultad actualmente es ejercida por los jueces  quienes al otorgar medidas cautelares aplican lo que la doctrina especializada ha denominado como “Teoría de los Vasos Comunicantes”. De acuerdo a dicha teoría y conforme lo hemos descripto, los presupuestos de las medidas cautelares se sobrepesan y a mayor verosimilitud del derecho, menor es la exigencia del peligro en la demora y viceversa, a mayor peligro menor verosimilitud. Obviamente, a mayor verosimilitud del derecho menor será la contracautela exigida.

            Continúa el artículo en el apartado segundo, con las mismas excepciones estipuladas por el actual código procesal en los art. 278 y 279 del CPCC,  referido a los contratos bilaterales y deudas sujetas a condición. 

Expresamente reza: 2- “Contrato bilateral. Deuda sujeta a condición o pendiente de plazo. Si se pide el embargo para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato bilateral, el solicitante debe, además, acreditar que ya lo ha cumplido por su parte o prestar fianza de que lo cumplirá.

Si el embargo se pide en virtud de deuda sujeta a condición o pendiente de plazo, el que lo solicite debe acreditar sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes o que ha disminuido notablemente su responsabilidad después de contraída la obligación”.

Tal apartado mantiene la redacción actual, de modo que resulta aplicable lo sostenido actualmente, tanto por la doctrina y jurisprudencia en dichos  supuestos.

En el  tercer apartado dispone excepciones al requisito de justificar solvencia o prestar fianza. Dicho párrafo señala los distintos supuestos de excepción: “3 – Eximición de prestar fianza para embargar. Sin perjuicio de los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 79 y en el segundo párrafo del artículo 143, el que ha obtenido una sentencia favorable puede pedir embargo preventivo sin necesidad de prestar fianza.

Asimismo están eximidos de la prestación de fianza quienes acrediten ser cónyuge, conviviente, coheredero, comunero o socio, cuando soliciten embargo sobre los bienes gananciales, los que fueran objeto del pacto de convivencia, de la herencia, del condominio o de la sociedad.

Todos aquellos a quienes las disposiciones de fondo acuerdan privilegios sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando, además, que los bienes de que se trata están afectados al privilegio.

Procede, igualmente, el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez según las circunstancias el plazo que debe durar”.

Tales párrafos mantienen las eximición actual, en cuanto a la prestación de contracautela, manteniendo lo dispuesto por los actuales artículos 279 y 280 del C.P.C.C.S.F., y  resultará aplicable por ende, lo sostenido por la doctrina y jurisprudencia en la actualidad.

Sólo agrega un nuevo supuesto de eximición,  el de no contestar demanda (art. 143 del C.P.C.C.). Es decir, ante la falta de contestación de la demanda, el actor podrá solicitar embargo preventivo sobre bienes del demandado sin necesidad de prestar contracautela.

Aquí el  legislador santafesino sigue los lineamientos del legislador Nacional,  en cuanto a la eximición de contracautela.

El cuarto apartado, primero y segundo párrafo,  refiere a las disposiciones que emanan del actual artículo 281 y 282 del  C.P.C.C., en cuanto a la forma y alcance del embargo. Dispone: “4 – Forma y límite de la traba. Depósito. Sustitución. En los casos en que deba efectuarse, el embargo se traba en la forma prescripta para el proceso ejecutivo. Se debe limitar a los bienes necesarios para garantizar el derecho que se reclama y/o cubrir la deuda y las costas.

La interposición de tercerías es fundamento suficiente para solicitar que se amplíe el embargo”.

En cuanto a la traba del embargo se aplica las disposiciones relativas al proceso ejecutivo tal como señala el artículo 282 del C.P.C.C,  deroga en forma expresa, la intimación previa al pago que no procede en el embargo preventivo.

En cuanto a la extensión del embargo preventivo mantiene el actual artículo 281 del C.P.C.C., agregando expresamente el alcance que la doctrina le ha dado al embargo preventivo, en tanto no sólo cubre el monto nominal de la deuda reclamada, sino también las costas prudencialmente estimadas.

Continúa el cuarto  apartado: “Mientras no se dispusiera el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el afectado puede continuar en el uso normal de la cosa.

El tenedor de los bienes embargados, debe constituirse en depositario de los mismos conforme su índole, bajo apercibimiento de designarse como tal a quien se encuentre autorizado al efecto en el mandamiento librado.

El depositario de bienes embargados a la orden judicial los debe entregar dentro del día siguiente al de la intimación judicial. No puede eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hace, el juez debe remitir los antecedentes al Ministerio Público de la Acusación”.

Dichos párrafos refieren por un lado,  a  la naturaleza del embargo, que justamente no provoca el desapoderamiento del bien, continuando el afectado ejerciendo sus derechos sobre la cosa embargada, a menos que se proceda al secuestro o a la administración judicial.

Por el otro, al procedimiento a seguir cuando se traba el embargo. El tenedor de los bienes embargados se transforma en depositario,  debiendo entregar los bienes embargados en la oportunidad que lo solicite el juez de la causa,  bajo apercibimiento de efectuar la denuncia ante la justicia penal en caso de resistencia.

El apartado cuarto, párrafo sexto y séptimo,  hace mención a la facultad del deudor de solicitar  la sustitución del embargo preventivo y el trámite que se dará al mismo.

Reza: “En todos los casos en que el embargo no recaiga sobre bienes en que las leyes acuerden privilegios especiales, puede ser sustituido, a solicitud del deudor o del tercerista, por garantía equivalente al capital demandado, intereses y costas provisoriamente estimados.

La cuestión se sustancia por el trámite incidental. Las costas se imponen por su orden si se produce el allanamiento del embargante después de rendida la prueba”.

En lo referido a la solicitud de sustitución del embargo, mantiene la actual redacción del artículo 285 del C.P.C.C. No obstante, en el último párrafo, introduce y legisla sobre la imposición de las costas en materia de sustitución de la medida, cuestión de costas que la actual redacción del artículo mencionado no establece en forma expresa  y concreta. 

Tal agregado sigue la corriente jurisprudencial actual, elaborada tanto por la Alzada[102] como por el  Alto Tribunal de la Provincia de Santa Fe[103], la cual deja atrás la tesis doctrinal de antaño que imponía las costas del incidente de sustitución, al sustituyente en razón que dicho incidente se generaba  a su sólo interés, salvo claro está, que el embargante se hubiese opuesto a la sustitución en la cual regían las reglas propias emanadas por el artículo 251 del C.P.C.C.

V. A modo de colofón

El presente artículo tuvo por norte analizar el embargo preventivo, en la actualidad.

 A tal fin, la primera parte se centró en efectuar una apretada síntesis de qué  entiende la doctrina y jurisprudencia por medida cautelar, su finalidad, caracteres que la rigen y los presupuestos generales exigidos para su otorgamiento. 

En la segunda parte se analizó en concreto las disposiciones legales que regulan en forma específica  al  embargo preventivo en nuestra provincia de Santa Fe.

Al efectuar el análisis del Título Quinto, Sección Segunda del Código Procesal en lo Civil y Comercial de Santa Fe, se respondieron diversos interrogantes formulados en la actualidad por los distintos operadores jurídicos, sea en el ejercicio de la profesión liberal o al analizar en concreto un caso en particular.

A fin de responder el mayor interrogante formulado en cuanto a los presupuestos exigidos para su otorgamiento, se trajo a colación los diversos fallos dictados por las Excmas. Cámaras en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, las cuales proponen una interpretación exegética del artículo 277 del C.P.C.C.

Es sabido que en nuestra provincia rige un  criterio amplio al ordenar un embargo preventivo requiriendo como requisito de ejecutabilidad del mismo la prestación de contracautela. De acuerdo a dicha interpretación literal de la norma citada, basta que el embargante al solicitar embargo preventivo ofrezca caución o fianza suficiente para que la misma sea otorgada.

Si bien, el art. 277 del C.P.C.C.S.F. autoriza con suma liberalidad solicitar y ordenar embargos preventivos con el sólo requisito de prestar caución bastante y sin perjuicio de la interpretación literal que respecto a dicha norma efectúan los Tribunales Superiores,  se propuso en este punto siguiendo a la doctrina procesal, que el embargo preventivo participa como toda medida cautelar,  de la acreditación somera de  los presupuestos que rigen a toda medida cautelar. En efecto, al interponer demanda cautelar el peticionante debe cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 130 del C.P.C.C., indicando con precisión el sujeto pasivo, el objeto de la medida cautelar,  los hechos y derechos en que se funda. Dicha manifestación unilateral quedará acreditada prima facie por la documental fundante del derecho material, en razón del deber de adjuntar conjuntamente con el escrito de demanda  la documental fundante de la misma. (art. 137 del C.P.C.C.S.F.)

No resulta ocioso recordar las enseñanzas que sobre el tema efectuó Jorge W. Peyrano, quien afirmó que los jueces “cuando se actúa dentro del marco de un “sistema amplio” están más constreñidos a controlar celosamente la concurrencia de una contracautela adecuada, de fumus boni juris (apariencia de que existe el derecho material invocado) y periculum in mora (peligro en la demora en la traba de la medida)”[104].

El Anteproyecto del Código Procesal de la Provincia de Santa Fe, autoriza a peticionar embargo preventivo, “si no hacerlo puede impedir o dificultar la ejecución de la decisión que se dicte”, de modo, que quien solicite un embargo preventivo deberá en todos los casos acreditar el peligro en la demora, el llamado “periculum in mora”, contradiciéndose con el párrafo que le sigue el cual mantiene la redacción del actual artículo 277 del C.P.C.C.S.F. Por otro lado, efectúa una nueva excepción al hecho de conceder embargo preventivo con el único recaudo de prestar caución suficiente, al exigirle acreditación de la inexistencia de otros bienes sujetos a embargo del deudor, cuando se trate de deudas líquidas. En este tópico, el Anteproyecto reconoce la praxis de los tribunales que se condice con las exigencias actuales formuladas por jueces de Primera Instancia, que al evaluar la procedencia de ciertos embargos preventivos exigen como medida previa a su otorgamiento,  la existencia de otros bienes libres del deudor, todo con la finalidad de evitar el ejercicio abusivo de los derechos.

Otro interrogante que se formuló fue respecto del despacho cautelar por juez incompetente (artículo 287 del C.P.C.C.S.F.), práctica que realizan ciertos profesionales del derecho a fin de evitar que el juez natural conozca sobre la medida cautelar.  Se dejó claro, siguiendo los lineamientos de doctrina y jurisprudencia, que aquél que solicita una medida cautelar ante juez incompetente  debe demostrar sumariamente la urgencia que le irroga el despacho de la medida. Urgencia, que difiere sustancialmente del presupuesto propio de la medida cautelar, periculum in mora. 

Es dable destacar que al analizar específicamente cada uno de los artículos del código de rito,  se citó doctrina y jurisprudencia local en la materia tendente a sistematizar la interpretación que rige actualmente. 

Por último, resulta pertinente mencionar que  el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial, tal como se destacó al analizar el artículo 290, no efectúa una reforma sustancial  a las normas que regulan al embargo preventivo. Sólo se propone introducir pequeñas modificaciones, las cuales tienen por base las enseñanzas modeladas en el tiempo, tanto por  doctrina como por la jurisprudencia.

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[1] Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil  y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Comisión Técnica Especializada designada por Resolución nº 549/20 de Ministerio de Gobierno, Justicia, Derechos Humanos y Diversidad. Coordinador: Héctor Gabriel Somaglia. Autores: Alejandro Marcos Andino, María Magdalena Galli Fiant; Federico Daniel Sedlacek.

[2] Un sistema cautelar puede ser caracterizado como “el conjunto de formas que se estructuran en un determinado ordenamiento procesal para la actuación de la ley con carácter asegurativo o protectorio”. Rojas, Jorge A. “El sistema cautelar como vía de acceso a la tutela anticipada”, en “Medidas Cautelares”, Tomo I. Doctrina. Director: Jorge W. Peyrano. Ed. Rubinzal-Culzoni,  Pag. 78.

[3] Podetti, Ramiro, “Tratado de las Medidas Cautelares”, 2° ed., Ediar, pag.33.

[4] Falcón, Enrique M.,  “Embargo Preventivo” en Medidas Cautelares, Tomo I. Director: Jorge W. Peyrano. Ed. Rubinzal-Culzoni. pag. 510, Santa Fe, 29 de  abril de  2010.

[5] Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”. Tomo IV. Sistemas Cautelares. Medidas Cautelares. Tutela Anticipada.  Pag. 96. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 12 de Julio de 2013.

[6] Indica CARNELUTTI que «cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)»

[7] Palacios, Lino E. señalaba  que en  “los procesos cautelares la finalidad se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso”. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo VIII.

[8] Ramirez, Jorge. “Medidas Cautelares”. Edit. Depalma, Bs. As., 1979, pag. 4

[9] Gelsi Bidart,  Adolfo, “Tutela procesal ‘diferenciada’”, en Revista de Estudios Procesales N° 38, 1987, Año I, pag. 11,

[10] “El proceso cautelar carece de autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia practica de la sentencia o resolución que debe dictarse en otro proceso.” (C.C.Com. Junin, 4/04/1989, D.J.1989-2-132) “Tiene por objeto evitar que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo del mismo.” (C.Nac. Civ., Sala E, 12/04/1985, D.J. 1986-1-459) “Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la sentencia definitiva a dictarse oportunamente, y tienen por finalidad practica de asegurar preventivamente los derechos esgrimidos.” (C.N.Com., Sala A, 30/11/1995, “Waroquiers, Juan P y otros c/ Quintanilla de Madanes y Otros”., JA, 1998-I-sint) “Las medidas cautelares tienen por finalidad y objeto el asegurar bienes o mantener situaciones de hecho o de derecho existentes al tiempo de deducirse la pretensión y asegurar el cumplimiento de la sentencia que en definitiva recaiga en el proceso.” (C.Apel. Esquel, 11/04/2008, “C.C.L.c/B.C.S”) “La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite al juzgador expedirse sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean la relación jurídica”. (C.N.J.N. 21/07/2006, “Provincia de Tucumán c/ Timen S.A”; C.Fed. de Mendoza, Sala B, 15/06/2007, “Peñavid S.A. c/ Estado Nacional”; C.N.Fed.C.Adm, Sala 4, 25/09/2007, “Rizzo Jorge Gabriel y Otros c/ EN-M de Trabajo y otros.)

[11] “El proceso cautelar carece de autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe dictarse en el juicio principal, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de instrumentalidad o subsidiariedad”. (C.N.Fed.C.C., sala 3, 10/10/2006, “Cervecería Argentina S.A. Isenbeck S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional.)

[12] “Las medidas cautelares constituyen un “anticipo de la garantía constitucional” y se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende garantizar no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, por lo cual su existencia es provisoria al depender de las consecuencias del litigio del cual derivan”. (S.T.J de Chubut, 14/01/1994, “Fiscal de Estado”.)

[13] Palacios,  Lino E. Ob. Cit. Tomo VIII.

[14] “Las medidas cautelares constituyen remedios procesales brindados por las normas adjetivas con la finalidad de no tornar ilusorios los derechos del actor de un proceso durante el tiempo que dure la tramitación del mismo y hasta el dictado de la sentencia definitiva, de manera que la misma no se torne ineficaz o de imposible cumplimiento. Se trata, esencialmente, de procesos accesorios dictados en el marco de una acción principal, cuya finalidad de tutela se relaciona primariamente con los resultados prácticos del litigio en el que se encuentra enmarcada. Sin embargo, y como una excepción a dicha regla, las normas procesales civiles autorizan a que las medidas cautelares sean solicitadas con anterioridad a la interposición de la demanda principal, en cuyo caso quedaran, cual condición resolutoria, a la interposición de la demanda en el plazo de caducidad de diez días siguientes de su traba”. (S.T.J. de Santiago del Estero, 9/08/2006, “Castillo Gioya, Carlos Alberto c/ Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero”.)

[15] Palacios,  Lino E. Ob. Cit. Tomo VIII.

[16] Falcón, Enrique. Ob. Cit. Pag. 94

[17] “Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o  prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre común. El poder jurisdiccional del juez a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, estará dado no en la taxatividad de las permisiones legales, pues la normativa procesal ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio, sino en la equidad e igualdad del caso concreto, en la solución satisfactoria para lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho)”. (S.T.J. de Santiago del Estero, 7/12/2006, “Sánchez Carlos A. c/ Honorable Cámara de Diputados de la Provincia.”) En contrario, “Las medidas cautelares no deben interpretarse en forma restrictiva, teniendo como finalidad, el proceso cautelar, asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso. Es decir, que se decretan sobre la base de una apariencia del derecho que se pretende tutelar, pues en ese momento del proceso todavía no se sabe si el derecho garantizado existe, pero responde a la necesidad efectiva y actual de alejar el temor de un daño jurídico”. (C.Apel. de Comodoro Rivadavia, sala B, 27-06-2006, “U.R.M. y otra c/ V.R.E. y otra”.) En la misma línea, “las medidas cautelares no deben interpretarse en forma estricta, sino por el contrario, acordarse con amplitud de criterio, para evitar que los pronunciamientos que dan término al proceso resulten inocuos”. (C.Nac.Civ., Sala C, 29/03/1994, “Fernandez Noemi c/ Agesta Domindo J”; J.A. 1998-I, sint.)

[18] C.N.Fed.C.C., Sala II, 8/4/94, “Saenz Briones y Compañía SA c/ Astorqui y Compañía S.A.”, J.A.1998-I-sint. Extraído de Falcón, Enrique. Ob. Cit. Pag. 95

[19] Falcón, Enrique, Ob. Cit. Pag. 98

[20] Kielmanovich, Jorge L., “Medidas cautelares”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 56.

[21] “El atemperamiento del  requisito del peligro en la demora motivado por la mayor verosimilitud del derecho no puede llevarse al extremo de soslayar tal carga”. (C.N.Com, Sala E, 4/07/2002, J.A. 2002-IV-529). “En el marco del proceso precautorio no sólo debe sopesarse la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, sino que además es dable efectuar un prudente balance de los mismos, de forma tal de ponderar la configuración de cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. El mentado balance –de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual”. (S.C.J.B.A., 5/10/2005, “Bruno de Monterrubianesi Rosa N y Otra”). “La ponderación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe efectuarse con una apreciación atenta de la realidad comprometida, a fin de establecer si las secuelas que produzca el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en cuestión”. (S.T.J. de Chubut, 31/05/2001, “Lugli Anita Ema c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut”). “En el marco del proceso precautorio no sólo debe sopesarse la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, sino que además es dable efectuar un prudente balance de los mismos, de forma tal de ponderar la configuración de cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. El mentado balance –de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual” (S.C.J.B.A., 6/09/2006, “Guerrero, Roberto Oscar”.), entre otros.

[22] Jurisprudencialmente, se ha sostenido de modo reiterado que: “Para la procedencia de la medida urgente decretada con carácter cautelar no es necesaria la certeza sobre el derecho invocado sino que es suficiente la verosimilitud. En un proceso posterior puede quedar establecido definitivamente el derecho de las partes, y si la demandada tiene razón en su planteo deberá ser indemnizada como pretende, pues el derecho que alega esa parte es económico atento a que no se opone a la ejecución de las obras autorizadas por vía de medida cautelar”. (C.C.Com. de San Isidro, sala I, 1/08/2000, “Unidad de coordinación del proyecto Rio Reconquista). “La verosimilitud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. La procedencia de una medida cautelar requiere la previa comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, en forma tal que, de conformidad con el cálculo de probabilidades, sea factible que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho”. (C.Apel. de Comodoro Rivadavia, sala B, 18/05/2004, “S.M. c/ P.J.A. y otros.” –Subsecretaria de Documentación e Información Jurídica-). “La verosimilitud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de su existencia y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite”. (S.T.J.de Santiago del Estero, 30/10/2006, “Calabrese Antonio c/ Resolución del Tribunal Electoral de la ciudad de Añatuya.”). “Cabe concluir –en el marco provisional propio del examen precautorio y sin abrir juicio sobre el fondo de la cuestión- que no se percibe la verosimilitud en el derecho pues, contrariamente, surge la existencia de circunstancias trascendentes, precisas y graves que el Consejo ha evaluado con arreglo a las norma aplicables, sin que pueda avizorarse prima facie que en tal función se hayan cometido transgresiones o excesos”. (S.C.J.B.A., 2/05/2007, “López Rodolfo c/ Consejo Deliberante de Bahía Blanca.”). “La verosimilitud del derecho está referida al menos a la probabilidad de la existencia del derecho, debiendo el peticionante arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del tribunal acerca de la apariencia o credibilidad necesaria. Si bien dicha cautelar pretende en última instancia limitar o suspender la vía ejecutiva al banco, cabe destacar que la naturaleza del juicio ejecutivo no permite en ningún caso el examen de la causa, limitándose su tramitación a la consecución de una decisión judicial que declare la satisfacción de un crédito legalmente presumido como existente, en razón del carácter particular del documento que lo comprueba. El efecto inmediato del planteamiento de la pretensión ejecutiva, una vez examinada la idoneidad del título, consiste en un acto conminatorio (intimación al pago) y un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). En contrapartida el deudor puede alegar y probar la ineficacia del título y en caso de ser vencido, siempre está facultado para acceder a la justicia, por medio del juicio de conocimiento, ordinario posterior”. (C.C.Com. de Dolores, 3/07/2007, “Vázquez Darío Avelino c/ Banco de la Provincia de Bs. As.”.). “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”. (S.C.J.B.A., 26/12/2007, “Gómez Jorga Alberto c/ Colegio Nuestra Señora de la Misericordia”.)

[23] Palacios, Enrique. Tomo VIII.

[24] Falcon, Enrique. Ob. Cit. Pag. 110.

[25] Palacios, Enrique. Tomo VIII.

[26] “No se configura el peligro en la demora requerido por el artículo 230 del C.P.C.C. si no se argumenta de qué modo la modificación de la situación del actor puede llegar a “influir en la sentencia” o convertir “su ejecución en ineficaz o imposible”. (S.C.J.B.A., 26/05/1998, “Wal Mart Argentina S.A.”)  “El fundamento de la medida precautoria es el periculum in mora, esto es, el peligro de que el lapso que demande la sustanciación del proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva, frustre el derecho sustancial invocado por el solicitante de aquella. Y aun sobre la base cierta de que la acreditación del peligro en la demora no necesita de prueba definitiva, bastando la acreditación prima facie, se aprecia que no surge que los acontecimientos invocados por el apelante, si se registraran efectivamente, ocasionarían directamente la frustración del derecho del ahora recurrente, justificando la aplicación de la precautoria peticionada, en orden a asegurar los efectos de la sentencia”. (C.C.C.M. Paz y Trib. De Mendoza, sala 4, 20/09/96, “Bonino Francisco A. c/ Banco de Mendoza.”).  “Si los daños que eventualmente pudieran derivar de la imposibilidad de ejercer el derecho perseguido con la medida cautelar no pueden ser posteriormente compensados, ello, patentiza en la demora exigida para la concesión de la misma”. (S.T.J. de Santiago del Estero, 14/07/2006, “Arce Miriam Graciela c/ Defensalud.”) “En cuanto al recaudo de peligro en la demora, definido como “el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable”, el mismo debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros”. (S.C.J.B.A., 6/09/2006, “Guerrero Roberto Oscar”.) “El peligro de la demora pide una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecerse cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia”. (S.T.J.de Chubut, 3/06/2008, “G.E.R. c/ Instituto Autárquico de Colonización de la Provincia del Chubut y Provincia de Chubut”.)

[27] C.S.J.N., “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”, del 13.07.04, en Fallos 327:2967.

[28] C.N.Com., Sala E, 4/11/2003; J.A. 2004-II-866.

[29] C.S.J.S.F., “Labandera, M. c/ Provincia de Santa Fe -R.C.A.P.J.- s/ Incidente de suspensión de medida administrativa”, del 13.03.92, en A. y S. T. 92, pág. 172.

[30] C.S.J.N., “Milano, Daniel R. c/ Estado Nacional (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación) y otro”, del 11.07.96, en Fallos 319:1277.

[31]Bonato, Mauro Raúl y Sapei, María E., “Contracautela en medidas cautelares peticionadas en procesos colectivos”. El Derecho, [285] – (25/11/2019, Nº 14.761)

[32] Falcón, Enrique. “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”. Tomo IV. Sistemas Cautelares. Medidas cautelares. Tutela Anticipada. Rubinzal-Culzoni, Editores. Pag. 177, Santa Fe, 2013

[33] Falcón, Enrique. Ob. Cit. Pag. 187

[34] Podetti, Ramiro, “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”. Tomo VII-A, Tratado de las Ejecuciones, 2 ed. Act. Por el Dr. Víctor Guerrero Leconte, Ediar, Buenos Aires, 1968, 97, p. 205.

[35] Art. 1009 del C.C.C.N.: “Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe”.  

[36] C.N.Civ., sala I, 11-08-98, “Richter de Schulze E. c/ Lopez Jose”, J.A. 2002-II, sint.

[37] Alsina, Hugo, «Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial». Tomo V. «Ejecución forzada y medidas precautorias»,  Ed. Ediar, Buenos Aires, 1962, 2ª ed., t. V pag. 62-63.

[38]Conforme autorizada doctrina, tres clases de embargo encontramos en las leyes, que, en una gradación en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva la ejecución: el primero, el embargo preventivo, el que se da ante una simple verosimilitud del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida, el segundo, el embargo ejecutivo, ante una presunción dada por un título que reúna ciertos requisitos que la ley específica, y el tercero, el embargo ejecutorio, ante una sentencia ejecutoriada. Es posible y frecuente que el embargo preventivo se convierta en ejecutorio, y que, en ciertos supuestos, pueda convertirse en ejecutivo”. (C.C.C.L.Min. de Trelew, Sala Civ., sent. int. del 3/3/2000, “Siguero, Elena s/ Incidente de sustitución de embargo en autos: “Siguero, Eugenio s/ Sucesión ab intestado. Legado de copias”, citado en “Medidas Cautelares”, Jorge W. Peyrano, Director, María Carolina Eguren, Coordinadora, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2010, pág. 314)

[39] Llambías «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», T. I, pag. 511, sum. 395;Palacio, «Tratado de Derecho Procesal», t. VII, p. 230; Podetti, «Tratado de las Ejecuciones», t. VII-A, p. 205

[40] Palacios, Enrique. Tomo VIII.

[41] Falcón, Enrique. Ob. Cit. Pag. 194

[42] Rodríguez, Luis A.: «Tratado de la Ejecución», Tº I, Ed. Universidad, Bs. As., 1984, pág. 135.

[43] “Vicente Oscar c/ Trujillo Raul A. s/ Cobro de Arrendamiento – Cautelar”. Expte. N° 153/2015, Cámara de Circuito de la Segunda Circunscripción, Rosario, 18/03/2016. “Industrias Juan  F. Secco S.A. c/ Magnus S.A. s/ Embargo Preventivo”.  Expte. Nº  233/11 – Legajo de Copias del Expte. CUIJ 21-00131833-8/2, Cámara de Circuito de Rosario, 15/03/2012. “Bonetto, Matias y Otros c/ Minnicino, Marcelo Eduardo s/ Embargo Preventivo”, N°120 del  21 de mayo de 2021, Cámara Apelaciones Civil y Comercial (Sala II), Rosario.

[44] “Esta misma Corte ha formulado tal diferenciación, sosteniendo que los embargos cautelares se convierten en ejecutorios dictada la sentencia, practicada y aprobada la liquidación «por lo que no subsisten como medidas cautelares que puedan …(quedar sujetas a la ley 10798 de emergencia económica)». (De la Disidencia del Dr. Vigo). (Doctrina: Hernando Hernández, «Tratado de la Ejecución», Ed. Universidad. Tº  III p 9). (Citas: C.S.J.Sta.Fe, «Pujato» A y S T 94, pag. 373/374; A y S T 94, pag. 359/360; 378/379; 380/381; 383/384; 385/386; 387/388; 389/390; 397/398; 399/400; Hernández, H., op. cit., p 9) (“Gasparri Oscar Pascual c/ Reyes Miguel -Apremio- s/ Recurso de Inconstitucionalidad”, C.S.J. Santa Fe,  06-jul-1994; Fuente Propia; 00030; 5548/12). Jurisprudencialmente, puede verse idéntica disquisición en el voto del Dr. Carlos S. Fayt en la causa «Obra Social para la Actividad Docente c- Catamarca, Provincia de s- Ejecución Fiscal» (E.D. 141-422) cuando dice: «Si bien en el proceso ejecutivo resulta procedente tanto el embargo preventivo como, desde luego, el embargo ejecutivo, dichos trámites -a diferencia del ejecutorio-no son esenciales o de cumplimiento ineludible para la prosecución de las actuaciones». «Obra Social para la Actividad Docente c. Catamarca, Provincia de s/ Ejecución Fiscal». E.D. 141-422) ( C.S.J.S.F., A. y S., Tº 94, págs. 373-374; A. y S., 109, págs. 23-33)

[45] Cabal y Atienza, Anotaciones interpretativas al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Ley 2924 cit. Pag. 418.

[46] Se ha sostenido: “el peticionante ni siquiera debe probar la verosimilitud del derecho invocado y, constituida la contracautela, el juez deberá despachar el embargo sin atender otras consideraciones” (C.C.C.Ros., sala 1ra., 03/03/98, Zeus, t. 80, J-221). Idéntico criterio, se ha adoptado en la Cam. Civ y Comercial de Rosario, Sala III, 10/10/86.

[47] A.P.I. c/ Egipto  S.R.L. Y Otros s/ Medida Cautelar. . Expte. Nº 97/2020. CUIJ nº 21 – 2930280 – 1, C.A.C.C. Sala I, Rosario, del 3/02/2021.

[48] Bonetto Matias y Otros c/ Minnicino, Marcelo Eduardo s/ Embargo Preventivo”. (CUIJ 21-02924678-2), 21/05/2021.

[49] “Heymo Alejo c/ Gauna Félix Ángel s/ Medidas de Aseguramiento de Bienes». CUIJ 21-26297898-9, 20/11/2019,  Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala III,  Santa Fe.

[50] C.C.C.S. Fe, Sala II., 10/02/05, Jurisprudencia Santafesina, t. 63, p. 136.

[51] “Vicente Oscar c/ Trujillo Raul A s/ Cobro de Arrendamiento – Cautelar”.  Expte. N° 153/2015. 18/03/2016. Cam. Circuito, Rosario.

[52] Falcón, Enrique, Ob. Cit. Pag. 521; Palacios, Enrique. Ob. Cit. Pag.

[53] Juris, Tº 35, pag. 120.

[54] Peyrano, Jorge W. “Informaciones para embargos preventivos y diligencias cautelares en general”, en J.S. Nº 86, pag177/178, Ed. Jurídica Panamericana.

[55] Sedlacek, Federico,  comentario al artículo 277 en “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”. T. II, p. 201, Director: Peyrano,  Jorge W.,  Rubinzal-Culzoni Editores.

[56] Peyrano, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en Medidas Cautelares. Ob. cit. Pag. 63.

[57] Barberio, Sergio J. “Anotación de Litis”, en Medida Cautelares, obra colectiva, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2010, Tomo I, pag. 547.

[58] Ramirez, Jorge, “Medidas Cautelares”, Bs.As., 1975, Edit. Depalma, pag. 4. Extraído de Jorge. W. Peyrano, Ob. Cit. Pag. 178

[59] Peyrano, Jorge W., Ob. Cit. Pag. 178.

[60] Art. 278 del C.P.C.C.S.F.: “Si se pidiere el embargo para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato bilateral, el solicitante deberá, además, acreditar que ya lo ha cumplido por su parte o prestar fianza de que lo cumplirá. Si el embargo se pide en virtud de deuda sujeta a condición o pendiente de plazo, el que lo solicite deberá acreditar sumariamente que el deudor trata de enajenar; ocultar o transportar sus bienes o que ha disminuido notablemente su responsabilidad después de contraída la obligación”.

[61] Alvarado Velloso, Adolfo. “Estudio Jurisprudencial. Código procesal Civil y Comercial Provincia de Santa Fe”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, tomo II, pag. 1005.

[62] Peyrano Jorge y Chiapini Julio, “Problemática del Derecho Procesal Civil”, Rosario, 1986, pag. 98.

[63] C.C.C. Rosario, Sala II, J-25,120.

[64] Art. 283 del C.P.C.C. “Las informaciones para los embargos preventivos se producirán sin citación del deudor y podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito y ratificando su firma”.

[65] Falcón, Enrique. “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, Tomo IV. Pag. 137.

[66] Novellino, Roberto, “Informaciones sumarias para medidas cautelares”, en L.L. Tº 1979-D, pag. 971/972.

[67] El art. 283 del C.P.C.C.S.F. se condice con el texto correspondiente al art. 590 del C.P.C.C. de 1940. En este sentido se dijo: “Según lo dijimos al anotar el art. 585, la circunstancia de que la ley autorice, por motivos de celeridad muy plausibles, la justificación sumaria por medio de testigos que firmen el escrito y se ratifiquen en sus firmas, con lo que se evitará la designación de audiencia, notificaciones, etc, no impide ni disculpa la observancia de las formalidades prescriptas para la prueba testimonial, que por no recibirse sin audiencia del deudor –y hasta quizás por ello con más motivo- deja de estar sujeta a ellas. Los testigos, por lo tanto, y contra la injustificada curruptela que no lo exige, deben prestar juramento o afirmación, indicar sus datos individuales, mencionar la razón de sus dichos, y expresar si comprenden las generales de la ley..”, Cabal Justo y Atienza, Antonio en “Anotaciones al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe – ley 2924”, edit. Ciencia, Rosario 1940, pag. 442.

[68]  Art. 279 del CPCC: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 79 segundo apartado, el que hubiera obtenido una sentencia favorable podrá pedir embargo preventivo, sin necesidad de prestar fianza, y asimismo, acreditando su carácter el cónyuge, el coheredero, el comunero y el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad, de la herencia o del condominio”.

[69] Art. 280 del CPCC: “Todos aquellos a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando, además, que los bienes de que se trata están afectados al privilegio. Procederá, igualmente, el embargo preventivo sin necesidad de fianza a favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez según las circunstancias el plazo que debe durar”.

[70] C.C.C. Rosario, Sala IV,  Zeus, Tomo VIII, pag. 857.

[71] Rambaldo, Juan. Comentario al art. 279 del CPCC, en “Código Procesal Civil y Comercial. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial”. Tomo II.  Director: J.W. Peyrano, pag. 838. Rubinzal-Culzoni, Editores.

[72] C. Civ. y C. Rosario, sala 2° Integrada, 08.07.93, “Zapata, Alfredo c. Crozza, Hernán s/ Escrituración”, Zeus, T 63, J-198/199. “Industrias Juan F. Secco S.A. c/ Magnus S.A. s/ Embargo Preventivo”. Expte. Nº 233/11, Cámara de Circuito de Rosario, 15/03/2012.

[73] Art. 2573 del C.C.C.N.

[74] Sedlacek, Federico D. “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”. Tomo II. Director J.W.Peyrano. Pag. 209. Rubinzal-Culzoni, Editores.

[75] Leguizamón, Héctor. “Derecho Procesal  Civil”. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 542.

[76] Falcón, Enrique. Ob. Cit. Pag. 111; en igual sentido: Toribio E. Sosa, “La teoría de los vasos comunicantes” y los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión cautelar”, S.J.A, 17/12/2014, pag. 4-LLO, cita: AR/DOC/5687/2014.

[77] Art. 17 CPCC. “No son recusables los jueces: 1) en las diligencias preparatorias de los juicios ni en la tramitaciòn de las medidas precautorias, salvo el caso previsto en la última parte del artículo 9”;

[78] Indica Abraham Vargas que: “si bien quien generalmente abusa de sus derechos para dilatar el proceso es el demandado, ello no quita que también pueda querer dilatar un juicio el mismísimo actor de todas maneras, si el actor recusa sin causa en las medidas cautelares está en todo su derecho ya que el impedimento del inciso 1 del artículo 17 del CPCC antes citado no se aplica para el actor como ya lo pusieran de manifiesto Cabal y Atienza al comentar el artículo 22 de la ley 2924 (antecedente inmediato del actual 17) señalando que la prohibición se mantuvo por un propósito de celeridad, que podría verse contrariado si se permitiese al demandado usar ese derecho pero que no ocurre lo mismo respecto del actor, que necesariamente tiene legítimo y evidente interés en evitar demoras”. (“Sobre la ` legitimidad´ de la intervención espontanea o provocada de la contraparte en el trámite del recurso de queja y de la recusación sin causa o `cuestiones endógenas´”, (L.L. Litoral, 1998-1-440.)

[79] “Conforme la preceptiva del artículo 17 del procedimiento resulta claro, que en las medidas preparatorias y precautorias sólo el actor se encuentra autorizado para recusar sin expresión de causa por presentación directa ante el subrogante legal, derecho – por el contrario- vedado al demandado” (C.C.Com. Sta. Fe. J/ 91-952.); “EL actor siempre puede recusar sin causa en las medidas cautelares” (C.C.Com. Rosario, sala II, J.38-107.)

[80] C.N.Civ. Sala F, 24/09/91, “Telearte S.A. c/ Nouda, Laura.”, J.A., 1993-III-síntesis.

[81] Art. 5 del C.P.C.C.S.F. “la competencia, en los siguientes casos, se regirá por las normas que a continuación se establecen, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4:…  inc. 8) en las medidas preparatorias y precautorias, el juez a quien corresponda el conocimiento del proceso principal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 287. El procedimiento preparatorio o precautorio radica el principal”.

[82] Jurisprudencialmente se ha dicho: “Ello por cuanto existe entre los presentes y la causa radicada ante el fuero laboral una relación directa -sustancial y procesal- que determina la aplicación de la norma del art. 5 inc. i) C.P.C. y C., observándose un vínculo de conexidad por subordinación entre las pretensiones, que justifica el desplazamiento de competencia en virtud de la pauta consagrada en el art. 1, inc. 6 de la L.O.P.J. y, consecuentemente, la posterior radicación de estos autos por ante el Juzgado del fuero laboral que entiende en aquél, conforme el inc. i del art. 5 del CPCyC (v. en este sentido: voto de la mayoría y la disidencia del Sr. Ministro, Dr. Falistocco, y de la Sra. Ministra, Dra. Gastaldi, en: CSJ SF, 16.04.2003, «Dora, Leonardo M. c/ Presno, Liliana Graciela -Daños y perjuicios- s/ Competencia», AyS, t. 188, pp. 142/144, disponible en: http://bdj.justiciasantafe.gov.ar/, cita: 15066/12; en doctrina: ver Clemente A. Díaz, Instituciones de Derecho Procesal, T. II-B. Buenos Aires, Abeledo – Perrot, p. 780). Y aún cuando el art. 6 del CPL -que menciona los supuestos de competencia por conexidad- no enuncie expresamente los casos de «medidas precautorias» -aunque si menciona el cobro de las costas-, el art. 167 del mismo digesto remite al CPCyC «cuando resultaren insuficientes sus disposiciones». A través de ese remisión, se arriba al art. 5 del CPCyC, en su inc. h, refiere que entenderá en las medidas precautorias, «el juez a que corresponda el conocimiento del proceso principal»(Carreras, Ethel Noemi c/ Soratti Emilio Aldo s/ Medidas de Aseguramiento de Bienes,  29/10/2020,  Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala I), Santa Fe

En efecto, las medidas preparatorias no tienen un carácter contencioso, «son diligencias preliminares que tienen por objeto procurar a quien ha de ser parte en un futuro juicio el conocimiento de hechos o informaciones que le son indispensables para constituir regularmente el proceso y que no podría obtener sin intervención de la jurisdicción (Alvarado Velloso Adolfo, Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Obra actualizada por Nelson Angelomé, Fundación para el desarrollo de la ciencia jurídica, Rosario, 2014, Fallo N° 11634)».Son preliminares, preparatorias, no hay contienda, razón por la cual no es la etapa correspondiente para repeler si procediera la atribución de la competencia que le pudiera corresponder. Es que en la especie se dan los siguientes extremos: «la competencia territorial no puede ser declarada de oficio por el tribunal (Alvarado Vellosos, ob. Cit Fallo 4273)», «desde que en autos no existe aún tal contestación, se infiere con toda claridad que ha mediado una propuesta tácita de prórroga, que no puede ser repelida de oficio por el Tribunal. (causa «Assale» CSJSF AyS t.77 p. 449)» el Sr. Juez de Primera Instancia no pudo repeler la pretensión y por ende debió admitir la iniciación de estas medidas preparatorias”. (Osona Maria Victoria c/ Jael, Arianda Diaz Runza y Otros s/ Medidas Preparatorias,   01/07/2021,  Cámara de Apelación de Circuito. Santa Fe.)

En otro supuesto y dada la particularidad que el sujeto pasivo de la medida no había consentido la competencia, el Alto Tribunal Provincial  sostuvo: “Corresponde dirimir el conflicto de competencia disponiendo que intervenga el Juzgado en lo Civil y Comercial desde que, pese a la prevención procesal- las medidas de aseguramiento de pruebas fueron tramitadas por ante el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual – las mismas no fueron promovidas contra el demandado que- a la postre- opusiera excepción de incompetencia en razón de la cuantía y de la materia, afirmando la existencia de un vínculo contractual entre las partes. Dicha conclusión se impone toda vez que en la especie las partes se han manifestado contestes en cuanto a la sustancia a que refiere el presente litigio y sabiendo, además, que se encuentra superado el límite establecido para la competencia cuantitativa de los Juzgados de Circuito. (Citas: C.S.J.Sta.Fe Mangiaterra A y S T 158 p 402) Acordada CSJ del 06.08.97.Acta N° 32, punto 8, y sus modificatorias. “Gamboa, Virginia c/ Simon Cristian  -Cobro de Pesos- s/ Competencia”. Corte Suprema de Justicia,  Santa Fe, Santa Fe; 09-mar-2010).

[83] “Culasso Raul Antonio c/ Prosperi Andrea –Aseguramiento de Prueba- s/ Competencia”, C.S.J. Santa Fe, Santa Fe; 15-set-2015.

[84] En tal sentido se sostuvo: “A diferencia de lo que ocurre con el art. 277 del C.P.CyC, «en el caso de la postulación cautelar ante juez incompetente, el ordenamiento reclama la presencia de una situación de ‘urgencia’ (art. 287 CPCC)»; «se trata, entonces, de un supuesto excepcional con una finalidad tuitiva que, ante la presencia de un periculum in mora o periculum in damni, prevé que la incompetencia del tribunal no resulte en un obstáculo para el aseguramiento cautelar» (Cám. Apel. Civ. y Com., Santa Fe, Sala III, 13.03.2018, «Transporte y Logística S. R. L. c/ Transhar S. R. L. s/ Medidas aseguramiento de bienes», disponible en: http://bdjcamara.justiciasantafe.gov.ar/, cita: 383/18) . Asimismo se  indicó “En este contexto, y en la especie, la actora no invocó ni -menos- acreditó específicamente otra urgencia en el despacho cautelar pretendido que la que pudiera verse en la naturaleza de su crédito. Ello no alcanza a justificar el desplazamiento de la competencia atribuida al juez en lo laboral, interviniente en el proceso principal, máxime cuando el carácter alimentario de los emolumentos, es compartido por el crédito laboral en cuestión”. (Carreras, Ethel Noemi c/ Soratti Emilio Aldo s/ Medida de Aseguramiento de Bienes,  29/10/2020,  Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala I), Santa Fe)  En igual sentido, “sea como fuere y aun admitiendo que ambas posturas (la del iudex y la del recurrente) pudieran estimarse plausibles en cuanto a la interpretación que corresponde otorgar a los alcances del artículo 287 citado, lo cierto es que, lo que la actora no ha logrado probar (ni siquiera afirmar) es la razón de «urgencia» que la ha llevado a peticionar como lo hizo por ante un Tribunal claramente incompetente por la materia (respecto de las pretensiones principales que se anuncian) en lugar de hacerlo ante el Tribunal Colegiado de Familia Nº 2 de esta misma ciudad, cuya sede está a pocas cuadras de distancia de aquél. Insistimos, el artículo 287 del C.P.C.C. es muy claro al respecto, solo «en casos de urgencia» se puede ocurrir ante un juez incompetente a peticionar una medida cautelar que tendrá relación con futuros procesos a incoarse por ante otro tribunal que finalmente será el competente por la materia” (“Sottocorno, Nirma B. C/ Terceros Ocupantes s/ Aseguramiento de Pruebas”,  09/08/2012, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala I) Santa Fe.)

[85] Circular Nro. 216/2020:»Nueva disposición de la CSJ referida a la presentación electrónica de escritos en expedientes en trámite a través de la autoconsulta online a partir del 1.1.2021.

[86] Circular Nro. 215/2020:»Nueva disposición de la CSJ referida al inicio de demandas electrónicas ante las Mesa de Entradas Únicas (M.E.U.E.) y ante órganos jurisdiccionales sin Mesas de Entradas Únicas-Autoconsulta online a partir del 1.1.2021″.

[87] Reglamento del sistema para la confección de los libros de las distintas unidades jurisdiccionales y presentación electrónica de escritos firmados digitalmente dentro del sistema informático SISFE. Acuerdo del 5.10.1999, Acta N° 39, Punto 11 y sus modificatorias; y actualizado según Acuerdo del 24.9.2019, Acta N° 39, Punto 6.

[88] C.S.J.N., J.A. 1998-I-465 “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otro” ; J.A. 1996-IV, Sint “Apoderados y electores de la Alianza Frente a la Esperanza”. J.A., 1996-IV, sin. “Massalin Particulares S.A. c/ Dirección General Impositiva”.  J.A. 1996-II-sint, “Video Cable Comunicación S.A. c/ Instituto Nac. De Cinematografia”; “The Coca Cola Company y otros”, J.A. 1996-II-479; “Defensoría del Pueblo de la Ciudad c/ Estado Nacional”, J.A. 2003-IV, sint.

[89] A. y S., T. 61, págs. 441/443; T. 64, págs. 156/158; T. 65, págs. 60/61, entre otros.

[90] A. y  S., T. 51, págs. 307/309; T. 60, págs. 56, 192/194; T. 64, págs. 156/158; T. 70, págs. 136/141.

[91] A. y S., T. 57, págs. 288/293; C.S.J.N. Causa: «Burman c. Alvarez», La Ley, 1.983-B-444.

[92] “CBG S.R.L. c/ Schaufler, Bernardo Elvio y Otros –Medidas de Aseguramiento de Bienes- s/ Queja por Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad”.  03/04/2018, Corte Suprema de Justicia, Santa Fe.

[93] Monto vigente a partir del 1/02/2021, Acuerdo del 29.12.2020, Acta N° 49, Punto 12, “Establecer la admisibilidad de impugnaciones previstas en el Art. 43 de la Ley 10.160 determinando que, a tales fines, la unidad jus tendrá un valor de $5.000”.

[94] Jurisprudencialmente se ha sostenido: “Por una parte el art. 284 CPCC no establece, al menos expresamente, una regla absoluta de apelabilidad en materia cautelar capaz de excepcionar los requisitos comunes que se exigen para la admisión del recurso (por ej., plazo de interposición u otros, como el que nos ocupa). Se limita a señalar que «El auto que recaiga sobre medidas precautorias será apelable sólo en efecto devolutivo si las ordena», sin incluir una fórmula como la de «sin excepciones» o «en todos los casos» u otra semejante. Es más, literalmente no sería un desatino pensar que el énfasis de la oración reside en el efecto devolutivo que consagra para la apelación cuando el auto ordena la medida. En cualquier caso, a nuestro juicio, no impone una facultad exenta del cumplimiento de los requisitos comunes de admisibilidad del recurso. Debe aclararse que pueden quedar a salvo de esta idea las cautelares no patrimoniales (v. gr. prohibición de innovar), cuyo gravamen no resulte apreciable en dinero o, en todo caso, generar un caso de duda captado por el art. 349 in fine CPCC que tornaría procedente el recurso. Dejamos a un margen estos supuestos en el presente análisis. Por el otro, del juego del art. 43 aludido (con su destacable formulación abarcadora al aludir a todos los casos) y los arts. 348 y 349 del CPCC, se configura un régimen especial para la cuestión que nos ocupa, esto es, el presupuesto de admisibilidad relativo a la importancia económica del gravamen (en la medida, dijimos, de que pueda resultar apreciable en dinero). De la interpretación normativa entonces, parece razonable extraer como conclusión que la regla de apelabilidad que a criterio de la doctrina y la jurisprudencia sienta el art. 284 en materia de medidas cautelares, está condicionada por la trascendencia económica del gravamen exigida por aquél régimen. En otras palabras, como se ha decidido, «se encuentra supeditada a que el monto del embargo (o de la cautelar de que se trate) alcance la cuantía mínima para la admisibilidad de la impugnación» (C.C.C.S.Fe, sala I, 06/09/04, Zeus, t. 96, J-481; 22.09.04, Zeus, t. 96, R-820). (“BICA Coop. de Emprendimientos Multiples Limitada c/ Beltrame, Lilian Nelida s/ Ejecutivo”,  08/06/2017, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala III, Santa Fe.)

[95] Para ampliar véase Bonato, Mauro R., “Caducidad de Instancia en la Provincia de Santa Fe, Nova Tesis, pag. 245 y ss., Rosario, 2020.

[96] API c/ Agullo Pedro Antonio  s/ Embargo Preventivo,  28/09/2017,  Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala III, Santa Fe. Tº 018, Folio N°: 020, Resolución N°: 279; Cita: 425/17.

[97] Artículo 286 del C.P.C.C. “Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, caducará automáticamente si no se deduce la acción o se inician medidas preparatorias dentro de los quince días desde que aquél se trabó o desde que la obligación fuere exigible. En tal caso, serán a cargo de quien solicitó el embargo, las costas causadas. Caducará, igualmente, en el caso de medidas preparatorias si no se entabla la demanda dentro de los quince días de realizadas. Para los casos en que rija la mediación prejudicial obligatoria, la caducidad operará en idénticos plazos si no se inicia el respectivo procedimiento de mediación. De igual modo, también caducarán si no se entabla la demanda dentro de los quince días de firmada el acta de finalización del mismo”.

[98] “Así, toda vez que la concreción de una determinada medida cautelar o precautoria coincide o genera de algún modo la conclusión del pleito, se observa como injusto o inadecuado aplicar el porcentual 50% por todo concepto (labores correspondientes a las precitadas medidas y a las que se desarrollaron en el curso del litigio cualquiera sea el estado en que éste se encuentre) mientras la sola terminación del pleito con la demanda y/o contestación es susceptible de generar un honorario del 70% de la escala por virtud del artículo 7 inciso 2 a) in fine. Frente a tal evidencia de lesión al “principio de proporcionalidad”  cabe aplicar el 50%  cuando las medidas en cuestión logren “evitar” la promoción del litigio –y de hecho sucede en innúmeras ocasiones- y no cuando le “pongan fin”, como lo expresa la norma en defectuosa técnica. De tal suerte, frente a la existencia de un pleito siempre cabrá la mentada regulación autónoma del 30% por las medidas preparatorias o precautorias –siendo irrelevante su incidencia en relación al proceso ya iniciado- amén de la que corresponda por el juicio principal cuya alícuota variará según la labor desarrollada y la etapa efectivamente recorrida”. “Ley 6767. Comentada y Anotada, y modificatorias”. Por Garcia Sola, Marcela y Eguren, Carolina. Jorge W. Peyrano, Director. En “Codigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo 4 A. Editorial Juris, pag. 187. Agosto 1999, Santa Fe.

[99] “Desarrollos Inmobiliarios del Centro S.A. c/ Boero, Edith R; Boero Héctor; Boero Cesar; Ernesto Boero S.A; Tres Molinos S.A. –Incidente de Reinscripción de Medida Cautelar- s/ Queja por Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad”. C.S.J. Santa Fe, Santa Fe; 01-nov-2016; Fuente Propia; 607/16. http://bdj.justiciasantafe.gov.ar/index.php.

[100]“Villafañe, Martín y Otro c/ Villafañe, María y Otro s/ Rendición de Cuentas”. C.C.C.Ros., (S. F.), Sala I, Integrada, 19/2/14.

[101] Corte de la Nación, Fallos: Tº 242-519; Tº 257-157; Tº 260-14; Tº 261-223; Tº 300-299. “Asimismo, el tribunal debe aplicar al caso la doctrina oficial de la Corte Federal por las mismas consideraciones vertidas en su conocida jurisprudencia trasladable enteramente al sub-litem (Fallos: T° 239-123; Tº 251-516; Tº 256-232; Tº 302-1452 y Tº 316-87), en el sentido que, frente a cifras denunciadas de particular magnitud como de base de cálculo, también debe ser ponderada la índole y extensión del trabajo profesional cumplido en la causa, para así acordar una solución justa y prudente que concilie los principios en juego y que, además, tenga presente que la regulación no depende exclusivamente del monto o de las escalas pertinentes, sino de un conjunto de pautas previstas en los regímenes respectivos, que deben ser evaluadas por los jueces con un razonable margen de discrecionalidad del asunto, mérito de la causa, calidad y extensión del trabajo desarrollado (Corte de la Nación, Fallos: Tº 257-142; Tº 296-126; Tº 302-534; Tº 320-495; Tº 322-723; Tº 322- 1937; Tº 324-2586; Tº 327-761; Tº 326-2114; Tº 325-2121; Tº 325-221; igualmente: M.345-XXI Provincia de Mendoza c/Estado Nacional; C. 590-XXI Provincia de Chubut c/Estado Nacional; R. 308-XXII, Provincia de Río Negro c/Estado Nacional; L. 69 XXII, Provincia de La Pampa c/Estado Nacional; R. 443-XXII, Provincia de Río Negro c/Estado Nacional; J.7. XX Provincia de Jujuy c/Estado Nacional; C.948-XXI Provincia del Chaco c/Estado Nacional, entre otros). Extraído de autos: “Villafañe, Martín y Otro c/ Villafañe, María y Otro s/ Rendición de Cuentas”. C.C.C.Ros., (S.F.), Sala I, Integrada, 19/2/14. http://bdjcamara.justiciasantafe.gov.ar/index.php?pg=bus&m=busqueda&c=busqueda&a=get&id=6820.

[102] “Zemiti Caterine c/ Carretier Frederic J.B. s/ Sustitución de Embargo”, Expte. Nº 303/2005, C.C.C. Rosario, sala II.,

[103] “Shell Compañía Arg. De Petróleo c/ A.P.I. Incidente de Sustitución de Embargo. s/ Rec. Inconstitucionalidad”. C.S.J. Santa Fe, A y S, T 247, pag 447/452.

[104] Peyrano, Jorge W. “Informaciones para embargos preventivos y diligencias cautelares en general”. Ob. Cit. Pag. 177/178.

Cómo citar este artículo:

Sapei, María E. (2022, marzo). Embargo preventivo en Santa Fe: ¿dónde estamos y hacia dónde vamos?. Ius in fieri DDA. www.iusinfieri.com.ar