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SUMARIO: I. Introducción. II. Planteo y análisis de la cuestión. III. Conclusiones.
I. Introducción
Esta es una reflexión breve sobre la noción de antijuridicidad y sobre su expresión en el ámbito de la responsabilidad objetiva. Este un tema que ha dado que hablar, y que en su momento dividió las aguas de la doctrina. Hoy parece haberse consolidado una tendencia mayoritaria que nosotros no compartimos, y vamos a explicitar algunas de las razones de nuestra disidencia.
II. Planteo y análisis de la cuestión
Tradicionalmente se definió a la antijuridicidad como sinónimo de ilicitud[1]. Un acto u omisión es antijurídico cuando está prohibido por la ley. Y por ley no nos referimos a un precepto concreto y específico, sino al ordenamiento jurídico íntegramente considerado, donde se incluyen los principios y, muy especialmente, el principio de no dañar a otro[2].
Entonces, para determinar si hay antijuridicidad se debe analizar un acto u omisión humana y pasarlo por el filtro del ordenamiento jurídico. Y si el ordenamiento jurídico reprueba ese acto u omisión, estaremos en presencia de un acto antijurídico, de una ilicitud.
Esta definición, tan clara y tan transparente, está en sintonía con la propia palabra que define. Hay una correspondencia entre el significante y el significado. El prefijo anti, de origen griego, responde a ‘opuesto’. Y ‘jurídico’, del latin iuris, responde a derecho. El acto antijurídico es entonces el acto opuesto al derecho.
Durante el siglo XIX esta noción de antijuridicidad fue funcional al sistema de responsabilidad subjetiva que dominó al Derecho Continental. Recordemos que a partir de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil Francés se había consagrado un sistema de responsabilidad civil gobernado por la máxima de que ‘no hay responsabilidad sin culpa’. Esa máxima del Code pasó a los códigos europeos y después a América. Nuestro Código Civil del año 1869 tiene una filiación directa con el antecedente francés, y también recibió -como no podía ser de otra manera- aquella máxima de que no hay responsabilidad sin culpa[3].
Bajo aquel sistema subjetivo, la antijuridicidad se exigía como un presupuesto para la imputación de responsabilidad, y esto no generaba ninguna inquietud. El acto antijurídico, esa conducta reprochada por el ordenamiento, estaba siempre presente cuando había culpa. Sin llegar a ser lo mismo, el acto culpable suponía el acto antijurídico: “… quien dice que un acto es culpable dice también que es antijurídico y viceversa”[4]. De manera que hasta ahí, todo bárbaro.
Pero a finales del siglo XIX irrumpió en la escena la figura de la responsabilidad objetiva, que ya no exige una conducta reprochable, sino que la imputación se define por la cosa riesgosa que se tiene en custodia o por la actividad riesgosa que se lleva adelante. Ya no hay necesidad de hacer un juicio de juridicidad sobre un acto o una conducta. La responsabilidad objetiva se caracteriza precisamente por hacer abstracción de ese juicio sobre la conducta. No interesa si el acto es contrario o no al ordenamiento jurídico, porque incluso el acto permitido puede conllevar responsabilidad.
Ante esta novedad, ¿Qué hacemos con la antijuridicidad? Responde Sebastián Picasso: “Dos caminos se abrieron entonces en la doctrina. Por un lado, se encuentran los autores que pregonan el abandono de la antijuridicidad como un elemento inexorable de la responsabilidad civil. Por el otro, están quienes prefieren mantener ese requisito, pero reformulando su concepto.”[5]
A nuestro pesar, la mayoría de la doctrina civilista se inclinó por mantener el requisito de la antijuridicidad como presupuesto de la imputación. Para lo cual, como bien lo supo precisar Picasso, hubo que ‘reformular’ la noción tradicional de antijuridicidad y adaptarla al nuevo esquema de responsabilidad. Pero en esa ‘reformulación’ -nos parece- se cometió el típico error de torcer hasta romper, a punto tal que aquel concepto claro y transparente que teníamos de la antijuridicidad como acto u omisión prohibida por la ley, quedó lejísimos de la compleja figura que hoy se nos presenta bajo esa misma categoría.
Los autores que se inclinaron por mantener la antijuridicidad como presupuesto de la imputación de responsabilidad argumentaron que si bien el acto riesgoso (como puede ser, por ejemplo, la conducción de un vehículo) no es en sí un acto antijurídico, se transforma en antijurídico cuando ese acto acaba generando un daño[6]. Este razonamiento, más allá de la autoridad que reconocemos en las voces que lo formulan, nos resulta ciertamente enrevesado. El acto se juzga antijurídico o ilícito no en sí mismo considerado, sino por el resultado dañoso que eventualmente provoca.
Pero la antijuridicidad, ya lo hemos dicho, es el juicio de reproche sobre un acto o conducta en sí mismo. Se extrae del acto, no del daño. Así lo enseñó Bueres: “La antijuridicidad se predica siempre de la conducta (y no del daño).”[7]. Dejemos que lo aclare Zavala de González: “… la ilicitud o antijuridicidad es el carácter jurídicamente disvalioso de un hecho humano, en cuanto se contrapone al ordenamiento de derecho, y no puede afirmarse sobre la base de la sola existencia del daño, sin que se determine y califique la conducta que lo puede haber causado.”[8].
Para nosotros, la concepción tradicional de antijuridicidad no cabía en los moldes de la responsabilidad objetiva y no había porqué modificarla para que quepa. Es un error muy común el de forzar la adaptación de algo que ya no tiene porqué existir. Mantener a la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad objetiva tenía el único objetivo de conservar incólume a los presupuestos de imputación concebidos a la luz del sistema subjetivo (antijuridicidad, causalidad, factor de atribución y daño). Lo que implicaba un traslado irreflexivo de estructuras propias y características del sistema de responsabilidad subjetivo al nuevo sistema de responsabilidad objetivo. Al sistema nuevo, se le aplicaron las reglas viejas.
En la imputación de responsabilidad objetiva no hay razón para andar buscando un acto antijurídico. El acto antijurídico es indiferente, no pone ni quita en la imputación de responsabilidad, es algo anecdótico. En palabras de Karl Larenz: “… es indiferente que el daño a indemnizar se base en un acto antijurídico del responsable por ‘riesgo’… no es una imputación ‘por el hecho’, sino por la ‘esfera de responsabilidad’ del obligado a indemnizar; no afirma nada acerca de la conexión con el acto, sino sólo algo sobre la relación con el riesgo y la responsabilidad; la responsabilidad no se funda en que el responsable haya obrado injustamente, sino en que está obligado a soportar en virtud de la ley el riesgo de producir un daño…”[9].
Entre los nuestros, Zavala de González se enrolaba también en esta corriente disidente. Vamos a transcribir sus palabras, que siempre resultan esclarecedoras: “… si bien en la responsabilidad por riesgo de la cosa puede existir como antecedente fáctico alguna conducta ilícita, ésta no constituye un presupuesto de la responsabilidad, que se configura sin investigación, imputación ni calificación del hecho humano que puede subyacer tras el riesgo de la cosa. En consecuencia, no aceptamos que la responsabilidad por el riesgo de la cosa tenga como fundamento ni presupuesto la ilicitud.”[10]. Es decir, la antijuridicidad puede haber existido o no, pero de ninguna manera puede exigirse como un presupuesto para la imputación, porque la imputación no depende de un acto u omisión prohibida por la ley.
También Moisset de Espanés se ubica entre los autores que rechazan la antijuridicidad como presupuesto de la imputación objetiva, y ha denunciado en la doctrina “distorsiones lógicas, en su búsqueda de justicia, llevando a calificar de ‘ilícitas’ conductas que no lo eran, para lograr el resultado de atribuir responsabilidad, olvidando el hecho de que muchas conductas lícitas, y aun autorizadas, generan también responsabilidad.”[11] Lo citamos textualmente porque compartimos la idea de que la búsqueda de antijuridicidad ante una imputación objetiva representa una ‘distorsión lógica’, porque contradice las pautas más elementales del factor objetivo de imputación.
Pero como ya hemos dicho, la mayoría de la doctrina optó por mantener la figura de la antijuridicidad como presupuesto de la imputación de responsabilidad -tanto subjetiva como objetiva- y esa parece haber sido la solución que llegó al Código Civil y Comercial de la Nación, o al menos así lo han interpretado quienes sostenían esa tesis[12]. El 1717 del Código dispone que “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.”.
En rigor, el texto no nos parece conclusivo ni creemos que define en términos absolutos la cuestión que hemos planteado. Tranquilamente podríamos seguir sosteniendo que no hay antijuridicidad en la responsabilidad objetiva, incluso con esta nueva definición de antijuridicidad sui generis que consagra el Código. Pero la verdad es que la contienda no tiene mayor sentido, porque tras ella no hay un derecho perdido, sino una simple ‘distorsión lógica’ o, con un poco más de rigor, una fractura lógica indisimulable. Es preferible admitir esa distorsión lógica como parte del paisaje y no renegar de ella. En definitiva, hay que saber adaptarse. Además, no va a ser la primera vez ni la última en que vamos a encontrar ‘presencias de la culpa’ en los territorios hostiles de la responsabilidad objetiva[13].
Para ir terminando, nos parece oportuno alertar que es caro a toda ciencia construir conceptos de innecesaria complejidad. Eso aísla la disciplina, la vuelve incomunicable e intraducible. Hoy la antijuridicidad ya no es la acción opuesta al derecho, como la propia palabra lo dice, sino que es un concepto construido artificialmente para justificar la perpetuación de una estructura de imputación de responsabilidad concebida hace ya más de doscientos años, que para colmo en la actualidad tiene -según se dice- una aplicación práctica escasa o meramente residual[14]. Hiere el sentido común que hoy se califiquen como antijurídicas actividades o conductas permitidas, útiles, necesarias y socialmente aceptadas, como el simple hecho de conducir un vehículo, a partir del eventual daño que éstas producen[15]. Estará perplejo el joven estudiante de Derecho, que para comprender el concepto actual de antijuridicidad deberá ser previamente conducido por el farragoso camino que someramente hemos tratado de explicar, con escasas probabilidades de éxito[16].
III. Conclusiones
1) Tradicionalmente se definió a la antijuridicidad como el acto opuesto al derecho, tal como la propia palabra lo sugiere.
2) La irrupción de la teoría del riesgo puso en tela de juicio la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad, puesto que el acto antijurídico ya no era indispensable para definir la imputación.
3) La doctrina optó por reformular el concepto tradicional de antijuridicidad para que ésta siga siendo un presupuesto de la responsabilidad. Así, la antijuridicidad dejó de ser el acto u omisión opuesto al derecho, y pasó a ser el acto u omisión que causa daño y que no está justificado.
4) De nuestra parte, entendemos que hay un quiebre entre el concepto tradicional de antijuridicidad y el que hoy se propone.
5) En contra de la doctrina mayoritaria pero con el apoyo de ciertas voces más bien aisladas, entendemos que la antijuridicidad no debería asumirse como un presupuesto de la responsabilidad cuando ésta se define por un factor de imputación de carácter objetivo. Creemos que asumir esa posición constituye una fractura lógica que contradice las pautas más elementales de la responsabilidad objetiva.
[1]Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., en “Derecho de las Obligaciones”, tomo IV, pág. 425, ed. La Ley, 4° edición, Buenos Aires, 2010.-
[2]“La antijuridicidad es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad… supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural.” Alberto J. Bueres, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta.” en “Derecho de Daños”, obra en colaboración dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén Stiglitz, primera parte, págs. 148 y 149, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1996.-
[3]El artículo 1109 preveía que “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.”; también el 1067: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.”; ambas normas dan cuenta de aquel reinado exclusivo de la culpa como presupuesto necesario para la imputación de responsabilidad.-
[4]Barros Bourie, Enrique en “Tratado de la Responsabilidad Extracontractual”, pág. 134, editorial Jurídica de Chile, 2006. Hay que dejar aclarado que no se trata de categorías idénticas. Antijuridicidad y culpa no son sinónimos. La antijuridicidad es el acto contrario a derecho, y la culpa es un reproche de conducta que permite imputar responsabilidad por ese acto a determinada persona. Si bien uno supone el otro, son cualidades o características distintas que se verifican en un mismo acto.-
[5]Picasso, Sebastián en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra en colaboración dirigida por Lorenzetti, Ricardo Luis, tomo VIII, pág. 364, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.-
[6]En este sentido se expresa Zannoni: “El riesgo encierra, por ser tal, una potencialidad dañosa que el derecho no desconoce. La actividad riesgosa es, entonces, una actividad potencialmente dañosa, pero no por ello ilícita. Sí es, en cambio, ilícita y no potencialmente, sino de manera efectiva la actividad riesgosa que provoca el daño.” Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, N° 3, página 7, citado por Pizarro en “Tratado de la responsabilidad objetiva”, tomo I, pág. 128, Thompson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2015. Exactamente en los mismos términos, extrayendo la antijuridicidad del resultado dañoso, se expresa también Pizarro: “La actividad riesgosa puede devenir dañosa. Y es entonces donde se opera la transgresión del principio alterum non laedere, y la consecuente antijuridicidad.” en “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Ob. Cit., pág. 128. En el mismo sentido se expresó Bueres: “Nosotros pensamos que determinados factores de atribución, exigen como un dato previo la antijuridicidad. Ellos son, sin agotar las hipótesis, la culpa, el riesgo…” Alberto J. Bueres, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta.” en “Derecho de Daños”, obra en colaboración dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén Stiglitz, primera parte, pág. 161, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1996.-
[7]Alberto J. Bueres, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta.” Ob. Cit., primera parte, pág. 158. Aclaramos que más allá de esta cita, Bueres se enroló en una posición contraria a la nuestra, y sostuvo que incluso en el ámbito de la responsabilidad objetiva o por riesgo, la antijuridicidad sí constituye un presupuesto para la imputación.-
[8]Zavala de González, Matilde, “Responsabilidad por Riesgo”, pág 65, nota al pie número 16, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987.-
[9]Larenz, Karl, “Derecho de obligaciones”, tomo II, págs. 663 y 664, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.-
[10]Zavala de González, Matilde, “Responsabilidad por Riesgo”, Ob. Cit. págs. 64 y 65.-
[11]Moisset de Espanés, Luis, “El acto ilícito y la responsabilidad civil”, artículo publicado en “La responsabilidad: homenaje al Doctor Isidoro H. Goldenberg”, obra en colaboración dirigida por Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., páginas 95 a 102, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005.-
[12]“Este criterio, que sosteníamos en el marco normativo anterior, se ha consolidado definitivamente con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a la luz de lo dispuesto en el art. 1717.” Pizarro, Ramón Daniel, en “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Ob. Cit. tomo I, pág. 128.-
[13]Piaggio, Aníbal N., «Presencias de la culpa», RCyS, 2011-III, 243, Ed. La Ley, cita online: AR/DOC/3347/2005, www.informacionlegal.com.ar.-
[14]La mayoría de los autores hoy aseguran que la responsabilidad objetiva gobierna la gran parte de los casos que concibe el Derecho, mientras que la responsabilidad subjetiva ha quedado relegada a supuestos aislados, más allá de que la ley la presenta como principio general o como ‘norma de clausura’ de la responsabilidad civil.-
[15]“Resulta opuesto a un elemental sentido común que actividades permitidas y hasta socialmente útiles se califiquen como antijurídicas con motivo de resultados nocivos que son frecuentes y regulares (por eso, la atribución objetiva de responsabilidad) y, no obstante ello, no se las prohíbe”, Zavala de González, Matilde, en “Resarcimiento de Daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños,”, tomo 4, pág. 330. Ed. Hammurabi.-
[16]Vale la pena aclarar que lo dicho no niega la complejidad y especificidad intrínseca de toda ciencia. Sólo se cuestiona la complejidad innecesaria y fútil.-
| Cómo citar este artículo: |
| Valdés Tietjen, Benjamín (2022, marzo). Responsabilidad objetiva y antijuridicidad. Ius in fieri DDA. www.iusinfieri.com.ar |